En tiempos de desacuerdos, conviene fijarse en cualquier “Acuerdo” y consenso que se produzca, por mínimas consecuencias que tenga, y centramos nuestra atención hoy en los alcanzados en materia de juego producidos en el seno de las Comisión Bilaterales de Cooperación del Estado y Aragón o Generalidad Valenciana, que pueden tratarse conjuntamente por afectar a una misma materia como es la restricción de las actividades publicitarias en materia de juegos de azar y apuestas:
- El de la Comunidad Valenciana con fecha indeterminada y publicado en el Ley Autonómica 26/2018, de 21 de Diciembre, de la Generalidad, de derechos y garantías de la infancia y adolescencia.
- El de Aragón, también de fecha indeterminada y publicado en el B.O.A. núm. 179, de 12 de Septiembre, sobre dos artículos de la Ley 16/2018, de 4 de Diciembre, de actividad física y deporte en Aragón.
La discrepancia
Ya detectábamos a la publicación de ambas leyes que, en su afán protector, las Corts Valencianas y las Cortes de Aragón había incluido preceptos sobre la publicidad del juego que probablemente sobrepasaban sus competencias en esta materia de los juegos de azar.
El Artículo 35 de la citada Ley Valenciana decía lo siguiente:
“Derecho a la información
(….)
- No podrá emitirse publicidad de alimentos o bebidas insanas, bebidas alcohólicas, tabaco, armas, juegos de azar o apuestas de cualquier tipo, espectáculos violentos o que implique maltrato animal, ni de carácter pornográfico, en el horario de programación infantil ni en las publicaciones o páginas destinadas a niños, niñas o adolescentes, ni durante la celebración o retransmisión de eventos deportivos. Tampoco podrán participar en ella personas menores de edad.
- Se prohíbe la publicidad indirecta, no diferenciada, subliminal o encubierta en la edición de textos o durante la emisión de programas dirigidos a niños, niñas y adolescentes.”
Correlativamente, se introducía un tipo sancionador grave correlativo en la misma Ley, el Art. 188.8.
Por su parte, el Artículo 6 z bb) de la Ley Aragonesa:
“Competencias de la Administración de la C.A de Aragón:
(….)
bb) Elaborar los mecanismos necesarios que prohíban la publicidad en equipaciones, instalaciones, patrocinios o similares de todo tipo de apuestas deportivas y de cualquier clase de negocio relacionado con la prostitución. Dicha prohibición afectará a todas las categorías deportivas.”
Y correlativamente, se tipificaba también la infracción a esta obligación de manera más o menos precisa en el Art. 101.1 x), ambos incluidos de forma abrupta y sin discusión en la última fase de la tramitación.
Ya advertíamos en un comentario anterior (“Publicidad del juego y Constitución”) que la casuística de hechos de aplicación de estas prohibiciones y la implantación de nuevos tipos infractores solo podrían incluir los de la competencia “territorial” de cada Comunidad Autónoma, no otros. Porque dicha prohibición no puede aplicarse a la publicidad de los juegos estatales (de SELAE, o de las empresas de juego online, por ejemplo), sin vulnerar el reparto constitucional de competencias.
Pues bien, tanto en uno como en otro caso, era previsible que el Estado Central, a través de la Comisión Bilateral respectiva promoviera como así fue, una solución a un conflicto competencial en ciernes, previo al planteamiento de un proceso ante el TC, que es el que ha finalizado con los “Acuerdos“ aquí comentados, que los evita. Aunque lo hacen de distinta forma en la práctica.
El papel de las Comisiones Bilaterales
Para entender la importancia de estos Acuerdos, recordemos que estas Comisiones Bilaterales de Cooperación tienen un relevante papel Constitucional (Art. 33 LOTC), y operan como sedes previas moderadoras para concertar y solucionar posibles Conflictos de Competencia, y en su seno tratar de llegar a interpretaciones coherentes con la Constitución con la finalidad de evitar los procesos formales ante el Tribunal Constitucional.
Cuando no puede llegarse a una solución de consenso, no queda más remedio que dirimir la discrepancia en juicio constitucional, con la incertidumbre que ello conlleva, y el desfase de una sentencia que se dictará de varios años después
Así que, cuando hay Acuerdo, la Ley se aplicará conforme a lo dispuesto en el Acuerdo, sin que sea necesario llegar a la anulación del precepto legal…… al menos por ahora.
Lógicamente, hace falta que la interpretación sea clara, además de no resultar una verdadera inaplicación de la Ley, pues en este caso estaríamos ante una vulneración de la división de poderes. Hay un caso conocido en materia de juego, en Canarias para más señas, en que la Comisión Bilateral correspondiente (que no deja de estar formada en reunión de dos Gobiernos o Poderes ejecutivos), ha declarado la inaplicación de un tributo autonómico aprobado en la Asamblea de Canarias.
Una cosa es la posibilidad de “integrar” el texto del precepto dentro del esquema constitucional, y otro interpretar algo que no se dice. O, como ocurre en el Acuerdo de Aragón, que constituye un verdadero reconocimiento de que la Ley Autonómica ha vulnerado los límites y existe un compromiso expreso de derogación o modificación.
Ante cualquier aplicación de la norma, un Tribunal no dudaría en interpretar cual es el sentido y la forma de aplicación de la Ley según estos Acuerdos. Aun así, que conviene siempre revisarlos desde una perspectiva objetiva, por si acaso.
La solución en el caso valenciano
El Gobierno Valenciano y el Central, suscriben el Acuerdo cuya transcripción textual se encuentra en el párrafo a) del apartado 1. (no hay un párrafo “b”) debe ser una errata):
“En relación con las menciones que el artículo 35.1 realiza a los “juegos de azar y apuestas de cualquier tipo” ambas partes acuerdan interpretar dichas menciones como referidas al juego en el ámbito autonómico y a los operadores de juego autorizados por la Generalitat Valenciana que son objeto de regulación en l Ley 4/1988, de 3 de Junio, del Juego de la Comunitat Valenciana.”
Más o menos se entiende o creemos entender lo que dice, pero tratándose de imponer una interpretación del texto más adecuada a la distribución de competencias, podría haberse hilado un poco más fino.
Porque el tema de la publicidad de los juegos, y la definición misma de los “juegos de ámbito autonómico” no es tan pacífica como pudiera parecer. Se hace necesario profundizar un poco en el estado de la cuestión y de los intereses y supuestos en presencia.
La solución en el caso aragonés
En este caso la limitación publicitaria solo afectaba a las apuestas deportivas, y el Acuerdo aun siguiendo en la misma línea que el otro, es algo más elaborado:
“El Gobierno de la Comunidad Autónoma de Aragón se compromete a promover la modificación de los artículos 6.z.bb) y 101.1.x) de la Ley 16/2018, de 4 de diciembre, de manera que queden redactados del siguiente modo:
Artículo 6.z:
\»bb) Elaborar los mecanismos necesarios que prohíban la publicidad en equipaciones, instalaciones, patrocinios o similares de todo tipo de apuestas deportivas del ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón y de cualquier clase de negocio relacionado con la prostitución. Dicha prohibición afectará a todas las categorías deportivas y será aplicable siempre y cuando la entidad de que se trate tenga su domicilio social en Aragón y la competición, actividad o evento deportivo sea de ámbito local, provincial o autonómico aragonés\».
Artículo 101.1:
\»x) La inserción de publicidad de todo tipo de apuestas deportivas del ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón y de cualquier clase de negocio relacionado con la prostitución, en equipaciones, instalaciones, patrocinios o similares en cualquier tipo de competición, actividad o evento deportivo, siempre y cuando la entidad de que se trate tenga su domicilio social en Aragón y la competición, actividad o evento deportivo sea de ámbito local, provincial o autonómico aragonés\».
Hemos señalado en negrita el añadido a los respectivos textos articulados para resaltar que, también en este caso se hace hincapié en que se refieren esta vez sólo a las apuestas deportivas, pero también a las competiciones y eventos, de ámbito autonómico.
La partícula “y” no es lo mismo que la partícula “o” en una Ley.
Hay un lema clásico que se enseña en las facultades de Derecho: la colocación o supresión de una simple coma (“,”) en un texto legal puede variar la interpretación de la norma, e incluso hacer inservibles bibliotecas que analizan los textos vigentes.
En el Acuerdo sobre la C.Valenciana estudiado se dice que la limitación (correlativa sanción por incumplimiento) se aplicará cuando ocurra que la publicidad se refiera a juegos de azar y apuestas “referidas al ámbito autonómico” “y” (no “o”) a “los operadores de juego autorizados por la generalidad Valenciana”. De esta manera la Comisión se refiere a las dos circunstancias concurrentes, pero no a solo una de ellas. Pensemos en las loterías de SELAE, por ejemplo, que además algunos podrían defender que no están en el ámbito de la prohibición (“no son juegos de azar”, lo cual es mucho decir), tampoco estamos ante juegos “autonómicos”, y por último tampoco la Generalidad debe expedir una autorización a SELAE. Lo mismo con la ONCE. Pero también lo mismo con las Quinielas, que no son loterías sino apuestas estatales, y además también excluidas por el propio Estatuto de Autonomía Valenciano. Y lo mismo con los operadores de juegos de azar o de apuestas online licenciados por el Estado.
Parece acordado, pues, que la prohibición publicitaria solo alcanza a la de los operadores desarrollan juegos en establecimientos públicos situados en la Comunidad Valenciana, o incluso “juegos online autonómicos”, lo que luego veremos. Por último, parece indiferente, y en realidad sobra, que estén autorizados o no (esto último parece un eufemismo, porque si no lo estuvieran, mayor razón habrá para no permitir la publicidad). Lo importante para resolver el conflicto ha sido la referencia al “juego autonómico”, con independencia que se realizara mediante una autorización a “operadores autonómicos”.
En el Acuerdo sobre Aragón, el nuevo texto propuesto aclara que la limitación publicitaria opera respecto a las apuestas deportivas “del ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón”, lo mismo que en el tipo infractor, aunque también se añaden otras cuestiones aclaratorias relevantes, pues la restricción solo aplica cuando la “entidad de que se trate tenga su domicilio social en Aragón” y, además, “que la competición, actividad o evento deportivo sea de ámbito local, provincial o autonómico”.
En este último elemento limitador, pues, un doble requisito, el primero de ambigüa comprensión: “entidad de que se trate” (¿la operadora anunciante, el medio de difusión, los portadores de las equipaciones, los titulares de la instalación?); y la característica del evento de las apuestas, que no solo es el evento sino también la competición. Parece que, con independencia del medio difusor, solo queda limitada la prohibición a los anuncios de apuestas sobre ligas o eventos locales autonómicas, aunque sí pueden hacerlos o patrocinarlos los operadores nacionales con relación a sus productos, si tienen el domicilio fuera de las CA.
Los sujetos y objetos publicitarios afectados.
Sin embargo, ni los textos motivo de discrepancia, ni los Acuerdo señalan cuál sea la actividad publicitaria destinataria de la prohibición: ¿la de las TV autonómicas? ¿la de las radios autonómicas? ¿los periódicos valencianos o aragoneses? ¿las vallas publicitarias situadas en territorio autonómico? ¿la publicidad en Páginas Web?
La Ley Valenciana parece referirse a medios audiovisuales, al referirse a “programas” destinados a niños, niñas, adolescentes, o la retransmisión de eventos deportivos. Pero también a la prohibición de la “participación de los menores” en “ella” (o sea, en la publicidad). Y si esto es así, podríamos concluir, sin necesidad de otra interpretación, que se refiere entre otras, al medio público de TV, radio y Web “A Punt”, y a varias TDT autonómicas . pero … ¿y el resto de las cadenas supraautonómicas o nacionales, cuyos mensajes y anuncios reciben y ven los valencianos? Parece que no existe entonces prohibición, y los valencianos pueden “verlas”. Faltaría más. La Ley Valenciana hace referencia a “páginas”, concepto que muy probablemente deba extenderse a los medios publicitarios en prensa escrita. En cuanto a las Páginas Web, ya en otros comentarios he mantenido que es una aberración interpretar que la CA pueda inmiscuirse (“prohibir”), la publicidad en este medio inmaterial y antitético a la “territorialidad” que es el punto de conexión del Derecho Autonómico. Sin embargo, este tema ya fue objeto de otro “conflicto” valenciano, que se dirimió en vía contencioso administrativa en la Sentencia del T. S. (Sala de lo Cont.Advo, Sección Tercera), de 27 de Julio de 2017.: la competencia autonómica sobre los juegos autonómicos y los operadores que obtienen licencia en este territorio, arrastra a la materia publicitaria de ambos, pero no de los demás, incluso en Internet.
La Ley Aragonesa no habla ni de medios audiovisuales ni de ningún otro ni tampoco determina el grado y reparto de responsabilidades de los medios y de los anunciantes, o incluso de las entidades deportivas patrocinadas, lo que sería objeto de otro análisis distinto. En cualquier caso, el ámbito subjetivo y objetivo de la prohibición se ve reducido notablemente con el nuevo texto, pues en realidad el campo de acción de la publicidad de las apuestas hasta ahora se dirigía a las grandes competiciones nacionales, y escasamente a las regionales o locales.
Interpretación “en negativo”.
La “interpretación o el nuevo texto acordados” para Aragón y la Comunidad Valenciana pueden entenderse más fácilmente si deducimos, en negativo, a quien o a qué “no se aplica” la prohibición: no afecta a la publicidad de los juegos o apuestas cuya competencia y licencia corresponde al Estado, ni a los operadores estatales, que pueden publicitarse libremente en los medios de difusión estatales (por supuesto), o autonómicos (porque así reconoce, por exclusión, en ambos casos). Recordemos en este punto, por notoriedad y actualidad, que no existe en el ámbito estatal ninguna prohibición normativa sustantiva expresa para publicitar juegos o apuestas autorizadas, más allá de las tímidamente recogidas en la Ley Audiovisual, y en las meras autolimitaciones en códigos de conducta voluntarios, ante la ausencia de reglamentos de publicidad del juego estatal al respecto.
En Aragón, creemos por todo ello que las marcas nacionales pueden publicitar sus productos, p. ejemplo, sobre las apuestas de un partido de Liga Zaragoza- Huesca. O patrocinar a cualquiera de dichos clubes.
No parece que la Ley ni la interpretación prohibitiva pueda extenderse tampoco a otros medios como las vallas publicitarias en estadios o en los autobuses urbanos, p. ej. cuando los operadores de los juegos sean los estatales.
Ni tampoco a las “promociones” (que no es lo mismo que la publicidad) sean esta vez de operadores o juegos estatales o autonómicos. Estarán a lo que se diga en la Ley del Juego estatal o autonómica sobre las promociones de los juegos y apuestas.
En cuanto a la publicidad en Internet, es difícil imaginar cómo podría perseguirse este ilícito e impedirse en su concreción práctica. Y que en todo caso solo afectaría a los operadores y juegos autonómicos.
Por último, en cuanto a la participación de los menores en la publicidad de los juegos en el caso valenciano, nos parece aplicable lo dicho del contexto anterior: prohibida en la publicidad de los juegos autonómicos y promovida por operadores autonómicos. No le alcanza la Ley autonómica en los demás supuestos.
En fin, nos parece que, en evitación de malentendidos, conflictos y soluciones farragosas, estaría mejor que toda esta materia debería ser abordada y resuelta en su contexto natural y lógico: el de las respectivas Leyes de Juego y sus normas de aplicación. Se da el caso de que, precisamente en Aragón y la Comunidad Valenciana ya existen cuerpos normativos reglamentarios extensos, que son los Reglamentos reguladores de la publicidad de los juegos de azar, que parece, ni unas ni otros, se han tenido en cuenta por los legisladores aludidos.
Madrid, 20 de septiembre de 2019.
Carlos Lalanda Fernández.
Loyra Abogados.
