La Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Hacienda ha sometido a información pública las denominadas «Orientaciones para la redacción y contenido de las clausulas generales de los contratos de juego sujetos a licencia estatal» . Y se otorga un plazo  para recepción de aportaciones que finalizará el 12 de Abril de 2019.

Es ciertamente difícil saber, y sobre todo para quien no está familiarizado con la operativa de las Páginas webs de juego licenciadas por la DGOJ,  cual es el régimen jurídico aplicable a los denominados «Términos y Condiciones Generales» de utilización de las Webs de juego pues en realidad se refieren a diversos aspectos contractuales, que a  su vez dependen de bloques normativos distintos. Los operadores online están obligados a elaborarlas, sí, pero en un mar de complejidades  que en algunos casos desembocan en cláusulas abusivas y provocan una creciente litigiosidad.

La DGOJ intenta con esta iniciativa aclarar ciertos conceptos y en definitiva aportar algunas soluciones en su función protectora de los intereses de los participantes que es una de las principales que derivan de la Ley 13/2011, de Regulación del Juego (Art. 21.9).

¿Qué es lo que somete a «información»?

El esfuerzo realizado por la DGOJ se concentra en un documento de síntesis, denominado Orientaciones para la redacción y contenido de las clausulas generales de los contratos de juego sujetos a licencia estatal , así como diversos aspectos a tener en cuenta en su aplicación», de 8 páginas, acompañado de una útil y original herramienta, a través de la cual el público puede depositar su conformidad o no con cada párrafo ( a modo de «votación»), y también las observaciones individualizadas a cada parágrafo. Cualquier opinión que se exprese y deposite en la Web luego aparecerá publicada ( salvo que se indique otra cosa), en un ejercicio de transparencia proverbial.

Es imprescindible también analizar la «Memoria Explicativa» que se acompaña para conocer las bases jurídicas y la naturaleza de esta acción, pero tambien sus limitaciones. Porque como a continuación resumiré, se trata de una iniciativa que solo pretende que los operadores incorporen voluntariamente a sus Documentos contractuales los principios generales que contiene, en un contexto de la mínima intervención en las relaciones de los operadores de juego con los participantes que late desde un principio en la Ley de Juego y en sus reglamentos.

Por último la DGOJ ha decidido impulsar un «sello» que permita propiciar el ejercicio de buenas prácticas en la atención al participante, que se reconocerá a partir de los criterios y requisitos que se incorporen en la redacción definitiva de estas Orientaciones, y que estarán relacionados con estas orientaciones y con otras medidas de atención al cliente de juego online, según explica un Anexo incorporado.

Cuestión previa: distinción de los contratos de juego y las «condiciones generales» publicadas por los operadores.

Los denominados «términos y condiciones generales» que aparecen en todas las Webs de las operadoras de juego online no regulan solo las relaciones de los «contratos de juego propiamente dichos» ( los que se producen por cada apuesta al juego de la ruleta, al bingo, a las máquinas de azar virtuales, o al de las apuestas deportivas, etc.) , sino que también añaden y tratan de cumplir con ellos todo tipo de obligaciones administrativas  diseminadas tanto en la propia Ley de Juego y Decretos de desarrollo, como en las normas sectoriales  de Consumidores y Usuarios, tales  como el Texto Refundido RD Leg. 1/2007, también lo dispuesto en la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de Contratación, en la Ley de la Sociedad de Servicios de la Información, o en  la LOPD. Tal es la profusión de normas y obligaciones distintas que no es de extrañar que los operadores, desde su inicio, aportaran extensísimos documentos procedentes de la experiencia previa del Derecho Anglosajon en el que muchos operadores tienen sus cabeceras, conservando cláusulas que más bien obedecen a formulaciones y requisitos no siempre coincidentes con el nuestro.

El «contrato de juego» propiamente dicho está regulado en nuestro Código Civil. Pero este es de 1889, y difícilmente se acomoda a la fenomenología actual de los tipos y clases de juegos y sus distintos elementos. Sin embargo, el «contrato de juego» que regula el Decreto 1614/2011 al desarrollar la Ley 13/2011, en sus artículos 31 y siguientes contempla  ciertos elementos de los contratos de juego típicos del Código Civil, pero también los de un «contrato de cuenta de juego», que es distinto y atípico (como lo es también, por ejemplo, cualquier contrato de cuenta corriente bancaria).

Así que los «Términos y Condiciones Generales» en realidad lo son de varios contratos distintos que además, deben adaptarse y cumplir con diversos mandatos impuestos para la contratación en materia de consumo en general, por tratarse en este caso de relaciones entre empresas y «consumidores o usuarios»; y además ofrecidos a través de Internet. La tarea de elaborar unas Instrucciones sobre estas claúsulas (tanto como la de elaborar propiamente estas Condiciones Generales) es ciclópea, pues es necesaria una perspectiva multidisciplinar para determinar que es lo que debe recogerse en ellas,  y de la mejor manera. Y este es el núcleo de la función «protectora» asignada al órgano administrativo.

Voluntariedad de las Orientaciones que se adopten por la DGOJ

En la Ley de Juego y el reglamento de desarrollo se optaba por la «intervención mínima» en las relaciones contractuales del operador con los participantes en los juegos, como en otros muchos aspectos de la materia de juego online. Solo encontramos una escasa referencia a la necesidad de aceptación expresa del «contrato de juego» y sus modificaciones por los participantes y a obtener una copia, desarrollando un índice de su contenido y sus condiciones  a continuación. Pero su contenido final es de libre apreciación y configuración de los operadores, con algunas obligaciones y derechos para ambas partes que se describen en los artículos 33 y 34. La obligación más importante en este punto es la que se establece sobre los Pliegos de las distintas convocatorias: la aportación de los Términos y Condiciones generales que se exhibirán en la Página Web.

Pero las Orientaciones sacadas a informe no son de obligatoria aceptación, y todo el esfuerzo desplegado en la iniciativa de la DGOJ viene a descansar en su enunciado inicial:  se trata de «orientaciones», referencias» o «recomendaciones» a principios generales  que contiene el Documento de síntesis para que los operadores licenciados los incorporen (si quieren) a sus propios términos publicados en Web,  muy en la línea de lo que la propia Memoria evoca: «la esfera del Derecho blando» o «European bussines soft law» utilizado por la Comisión Europea, y a que a muchos, sobre todo a los más tradicionales, suena a «música celestial». Pero bueno, es la moda, y no está de más que alguien  se ocupe de estos análisis y facilite el camino que de otra forma es difícil o imposible de transitar.

Es cierto que el propio Decreto 1614/2011  establece que la Comisión Nacional del Juego puede aventurarse en el clausulado, y dictar «instrucciones» al respecto, en especial a aquellas clausulas contractuales que puedan ser consideradas abusivas o perjudiciales para los participantes o lesivas para el interés público (Art. 32.2). Sin embargo, las «Orientaciones» que se someten a información pública no se refieren a este concreto asunto, aunque como se reconoce en la propia Memoria, se han recibido históricamente numerosas quejas en este sentido por parte de los usuarios ( o no tantas, según se mire).

El Ministerio no se ha decantado por aprobar «Modelos de contrato de juego», como lo permitiría el Art. 32.3 del RD 1614/2016. Aunque es indiferente, pues este precepto tampoco se refiere a «Modelos obligatorios», sino voluntarios.

Contenido de las Orientaciones que se proponen

Así pues, lo que se pretende es que finalmente los operadores contemplen la redacción de sus clausulas con la vista puesta en diversas consideraciones y enunciados de diversos principios generales sobre los que se estructuran estas Orientaciones y en los que deben apoyarse la confección de las Condiciones Generales:  los principios de legalidad, de información, de utilidad de la información, y de responsabilidad, el principio de motivación y de interpretación.

Principios en su mayoría traídos de las extensas formulaciones y mandatos contenidos en la Ley de Consumidores y Usuarios, en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en la de Protección de Datos, y en la de Sociedad de Servicios de la Información que, esas sí, contienen mandatos coercitivos que deben tenerse en cuenta por los operadores. Y que son los que en realidad conforman los límites de la validez de los contratos de adhesión que se ofrecen a los participantes en los juegos online. Un verdadero esfuerzo compilador y recordatorio de que la materia de juego online no escapa a dichas materias y normas  transversales

Sin embargo, a mi juicio, y con independencia de la labor pedagógica que la iniciativa sin duda supone, una más cabal ejecución del mandato general de protección de los participantes habría requerido  la opción por técnicas mucho más precisas y eficaces para garantizar los derechos de los usuarios. P. ejemplo, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales (dentro del Registro de bienes muebles, gestionado por los Registradores), o la introducción de procedimientos alternativos para resolución de conflictos sin necesidad de acudir a la Jurisdicción ordinaria. Pero esto solo sería posible mediante la modificación de la Ley del Juego o de su Reglamento.

Carlos Lalanda Fernández

Madrid, 20 de Marzo de 2018