El Tribunal Constitucional en su sentencia 152/2014, de 25 de Septiembre y publicada ayer ha sacado algo parecido a una “tarjeta roja” a SELAE, al declarar la nulidad de la Disposición Adicional 40 de la Ley 39/2010, de 22 de Diciembre, que es la que permitió y sentó las bases de su creación. Examinándola bien, se reserva la expulsión consiguiente para dentro de un año (y más bien podría decirse entonces que ha sido “tarjeta amarilla”).
En la citada Ley, aprobada en Cortes con mayoría socialista, y relativa a los Presupuestos del Estado para el año 2011, se adoptaban también otras medidas declaradas nulas, pero en lo que nos afecta eran las siguientes:
. Se ordenaba al Consejo de Ministros la creación de SELAE (Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado) antes del 31 de Marzo de 2011 y su inscripción en el Registro Mercantil, extinguiendo al mismo tiempo la correlativa entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado (LAE), última depositaria del histórico Monopolio del Estado sobre Loterías creado en 1784. Y sentaba las bases de su constitución, las aportaciones al capital, y de la ordenada sucesión en los derechos y obligaciones. La constitución de la S.A. se formalizó en el plazo ordenado, y la inscripción en el Registro mercantil poco después.
. Se establecían normas para la transición de los funcionarios de LAE que podían optar durante un año por el régimen laboral en sus contratos, lo que hicieron la mayoría de ellos, y el resto fueron reenviados a otros puestos funcionariales.
. Se establecía un peculiar régimen de tutela por parte del nuevo SELAE con respecto a aquellos Puntos de Venta todavía en régimen concesional, aunque la mayoría de los titulares de los Puntos de Venta de la Red Comercial suscribieron el denominado “contrato mercantil” que ahora lo era sin duda al tratarse de un pacto entre empresarios.
. Se transferían a un órgano del Ministerio de Economía y Hacienda las potestades administrativas autorizatorias y de control en materia de juegos que inicialmente correspondían a LAE como empresa pública del Estado. Poco después se creó el germen de la actual DGOJ en el Ministerio, que es el que se encargó de dichas competencias.
. Por último, se decretaba que SELAE asumiría el abono de las asignaciones financieras a favor de la ONCE que fueran necesarias en 2011 (o sea, cubrir sus eventuales pérdidas, como así ocurrió).
Todo lo anterior se aprobaba con el no disimulado objetivo de intentar una venta en bolsa de un porcentaje de hasta el 49% de las acciones de dicha SELAE sobre el 100% que inicialmente el Estado debía poseer, y que hubieran servido para parchear las maltrechas arcas públicas Operación prevista para unos momentos de apretón financiero, que como se sabe luego quedó abortada.
El recurso planteado ante el Tribunal Constitucional
El Grupo Popular en el Congreso, por entonces minoritario, impugnaba esta y otras medidas aprobadas en la Ley , lo que ha desembocado en la nulidad de algunas de ellas, por razones evidentes con base en la Jurisprudencia Constitucional, que ya ha tenido ocasión de establecer los límites de las Leyes de Presupuestos, en las que no pueden incluirse la aprobación de normas que no estén estrechamente relacionados con ellos, pues en tales casos se requiere la tramitación de una Ley Ordinaria donde puedan debatirse las medidas con mayor amplitud y sosiego.
Una decisión tan importante, y de trascendencia incluso histórica, al eliminar un régimen que había perdurado durante siglos (la explotación directa por parte del Estado), sin duda le perece al TC excesiva para incluirla de tapadillo en una Ley de Presupuestos, y determina que es merecedora de nulidad.
Y nos encontramos que lo hace casi 4 años después (dilación a la que el TC nos tiene malacostumbrados), y además en un momento en que precisamente es el Grupo Popular el mayoritario en las Cortes y como es lógico apoya al Gobierno actual.
¿Una nulidad “imposible”?
La propia sentencia del TC reseña un hecho curioso: SELAE no había sido creado por la Ley de Presupuestos impugnada, sino por el art. 14 del anterior RD Ley 13/2010, de 3 de Diciembre, (dictado 19 días antes), y con un texto idéntico al que reprodujo luego la Ley 39/2010. Esto sucede por cuanto, normalmente cada RD Ley que por naturaleza se legitima por la urgencia de las medidas que se adoptan, se convalida por las Cortes, y se pasa a tramitar después como una Ley Ordinaria, subsanando en tal caso posibles nulidades derivadas de las limitaciones propias de los Decretos Leyes.
Sin embargo, y al menos en esta materia, el Gobierno decidió incluir su tramitación a través de Ley de Presupuestos (que es lo que veda la sentencia impugnada), dejando en la incógnita si el RDley 13/2010 con idéntico texto sigue o no vigente, la que nadie, sino el propio TC sería capaz de despejar definitivamente.
En caso de estar vigente el art. 14 del RD Ley 13/2010, como parece apuntarse tímidamente en nuestra comentada sentencia, sería absurdo (o mejor, sin utilidad alguna) declarar la nulidad de la D.A. 40 de la ley 39/2010.
Una nulidad “light”
La nulidad declarada en sentencias del TC acarrea normalmente su inmediata erradicación del Ordenamiento Jurídico, lo que arrastra a todas las posibles manifestaciones que se hubieran producido de la norma anulada, como reglamentos, actos, y cualesquiera hechos jurídicos dependientes de ella. Es lo que dice de sus efectividad (“ex tunc”, como si la norma anulada no hubiera existido nunca).
Pero en este caso …………. ¿cómo obviar las innumerables consecuencias materiales derivadas de la aplicación de la Ley en sus múltiples aspectos?. Recordemos que SELAE se constituyó e inscribió en el Registro Mercantil según el mandato legal, y que, aún manteniendo el 100% de las acciones el propio Estado español, y algún privilegio como el de la reserva de la operación de loterías, todo prácticamente ha cambiado desde 2011: carece de funcionarios, solo tiene empleados en régimen laboral, tienen Consejeros y Directivos que se rigen por las leyes y principios mercantiles, tiene incluso auditores externos obligatorios; sus beneficios tributan por el Impuesto de Sociedades; como cualquier otra entidad privada operadora de juegos titular de licencias de juego y bajo la Ley 13/2011, está sometida al control de la DGOJ ; e incluso los conflictos con usuarios relativos a los premios, o con terceros como los titulares de los Puntos de Venta se someten a la Jurisdicción Civil ordinaria, sin ninguna clase de privilegios procesales.
En condiciones normales, la aplicación de esta “nulidad” sería equivalente a una “hecatombe jurídica”, de imprevisibles consecuencias, pues serían susceptible de nulidad muchos de los actos jurídicos consumados en estos 4 años, incluso los contratos con los Puntos de Venta, que probablemente revertirían al antiguo sistema concesional; los empleados deberían revertir a su estatus funcionarial; habría que buscar un nuevo encaje en la Ley del Juego, revisar el actual sistema de “reserva” de las Loterías y un sinfín de variables desconocidas como el incierto destino de las subvenciones al Deporte. LAE y todo su régimen “resucitaría”, después de casi 4 años extinta.
Sin embargo, y sin duda consciente el Tribunal Constitucional de esta “hecatombe jurídica” en ciernes, adopta una solución sin precedentes con relación a la eficacia de la sentencia. Y limita el alcance de la declaración anulatoria, que queda “diferida” por el plazo de una año, hasta el 25 de Septiembre de 2015 para que, en su caso …”el legislador sustituya la norma declarada nula por otra aprobada mediante el instrumento legislativo adecuado”.
O sea, que la declara nula, pero “en diferido” (expresión literal del TC, muy al uso en foros legales). O lo que es lo mismo, “no la anula ahora”. Como mínimo deberá aprobarse otra Ley Ordinaria idéntica, o con un texto similar, si es que se quiere evitar que el suelo del edificio, y el edificio mismo, se derrumbe.
¿Qué puede preverse para SELAE en este próximo año?
La solución previsible, aunque paradigmática y chocante es que el Legislador a iniciativa del Gobierno y el apoyo del Partido Popular cuyo Grupo Parlamentario la impugnó, apruebe una nueva norma dentro de dicho plazo y con el mismo texto, pues lo contrario devendría en algo parecido al caos. Aunque también podría constituir una oportunidad para la introducción de algunas modificaciones y reformas pendientes. SELAE es una empresa que “reparte suerte”, según su mensaje principal de marca, pero no deja de ser una entidad con “mal fario”. Al estancamiento de las ventas de productos lotéricos probablemente a causa de la crisis económica, y la grave disminución de los productos quinielísticos causada principalmente por la competencia de las apuestas online de terceros licenciados, se suman los recientes desencuentros con la Red de Ventas, e incluso la aparición de competidores inesperados, como la EAJA de Cataluña y la Lotería pasiva Grossa, concebida a imagen y semejanza del producto estrella del Sorteo de Navidad. Sin olvidar que la misma DGOJ le ha denegado últimamente nuevas líneas de producto, como es la comercialización de apuestas de contrapartida a través su Red Física de Ventas.
Es de esperar, pues, que la sentencia quede en una mera advertencia, y que la tarjeta roja no derive en la expulsión definitiva, lo que nos lleva a una última reflexión, tantas veces reiterada, sobre la utilidad de nuestro Tribunal Constitucional …. ¿de qué sirve declarar la nulidad de una norma de 2010 casi 4 años después? ¿y con su aplicación “en diferido”?.
Madrid, 29 de Octubre de 2014.
Carlos Lalanda Fernández.
carlos.lalanda@loyra.com
Artículo publicado en Elrecreativo.com y sectordeljuego.com
