La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera de lo Civil) de 17 de Mayo de 2017 resuelve el recurso de casación respecto a un asunto en el que CODERE solicitaba la declaración de competencia desleal por parte de Pokerstars por su oferta de juego online al público español antes de la obtención posterior de su licencia bajo la Ley del Juego 13/2011; y solicitaba en consecuencia una indemnización por daños y perjuicios. El TS rectifica a la Audiencia Provincial, y declara la existencia de competencia desleal, pero deniega la indemnización.
Para ello, el Tribunal ha necesitado una extensa y en parte contradictoria interpretación de los motivos por los que la Ley de Competencia desleal debía aplicarse al caso.
En primer lugar, por cuanto el Art. 15.2 de dicha Ley precisa que tendrá la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, pero el apartado 1 de dicho artículo requiere que se justifique además una ventaja competitiva significativa. Descendiendo al ámbito propio de la actividad de juego online, el TS corrige a la Audiencia Provincial, que invocaba una “ausencia de coercibilidad” de las normas anteriores a la Ley 1372011, que sometían a autorización previa cualquier manifestación de juego, incluso el juego online. Estas normas, que son el RDL 16/1977, el RD 444/1977, y sobre todo la DF 14 de la Ley 42/2006, “reúnen los requisitos de imperatividad, generalidad y coercibilidad exigibles para que su infracción pueda constituir la conducta desleal del Art. 15 de la Ley de Competencia desleal” (FD 11).
Sin embargo, y en una pirueta retórica, el TS determina en este primer punto que la desventaja de CODERE no se llegó a producir, pues el estricto cumplimiento de dicha prohibición por su parte según el Tribunal pudo haberse saltado por la generalizada tolerancia de las Administraciones Públicas. Más bien CODERE no entró en la operativa online por su propia opción por líneas más tradicionales de negocio (FJ 15).
En segundo lugar, se plantea el examen de los Artículos 21.1. c y 23, 1 de dicha Ley de Competencia Desleal, en cuanto que las práctica de Pokerstars pudieron considerarse engañosas al dar a entender que se encontraban autorizadas en España. Tales actividades no solo no se encontraban autorizadas “sólo en España”, que es lo que mantenía la Audiencia Provincial; el TS va más allá y entiende que se encontraban prohibidas, y este es el meollo principal, pues en tal caso estamos ante una conducta engañosa, que ya no requiere una ventaja competitiva como en el caso anterior; ni tampoco puede justificarse la supuesta “autorización” en la concedida a Pokerstars en la Isla de Man, porque esta isla no entraba dentro del Tratado de la UE a los efectos de la libre prestación de servicios.
Por último, no se otorga la indemnización solicitada puesto que si bien en los casos del Art. 15 el objeto directo es la protección del mantenimiento de un mercado que funcione de acuerdo con la competencia por eficiencia y no por ilicitud, en el caso del 21 y del 23 que son los que se estiman infringido, el interés protegido es el de los consumidores, que deben recibir una información no engañosa para respete las exigencias legales.
