La ORDEN PRE/749/2018, de 8 de junio, (B.O.C y L. núm.128, de 4 de Julio) de la Consejería de Presidencia establece el procedimiento de autorización de instalación de terminales físicos accesorios que permiten la participación en juegos y apuestas online de ámbito estatal en establecimientos presenciales de juego y apuestas en la Comunidad de Castilla y León.

Se trata de la primera Comunidad Autónoma que ejercita esta competencia de intervención administrativa sobre estos aparatos, objeto de largas discusiones doctrinales y coloquiales en estos últimos años.

Contenido de la Orden

Las/los terminales podrán instalarse en varias clases concretas y determinadas de establecimientos (casa de apuestas, bingos, casinos y salones de juego), con un número limitado de terminales por cada establecimiento, y con una clase concreta de juegos en cada uno de ellos. Los operadores licenciados por el Estado para ofertar juego online son quienes pueden solicitar la autorización, regulándose el procedimiento administrativo. La autorización se otorgará a favor del operador, en los establecimientos antes señalados, y respecto a los juegos que se ofrecerán; y también se indicará en ella los modelos y número de los terminales a instalar. Cualquier modificación estará sometida a autorización previa.

Las autorizaciones tendrán un plazo de 10 años, renovables.

El plazo máximo de tramitación de estos expedientes será de 3 meses y el sentido del silencio es estimatorio.

Además, se establece la “comunicación” de la instalación, según modelo que estará en la sede electrónica de la Administración de Castilla y León, que indicará la identificación del local y de la terminal que se instale; esta comunicación deberá estar incorporada en la misma terminal (excepto los terminales móviles, que estará en poder del titular del establecimiento)

Régimen jurídico estatal con “derivación” autonómica”

El régimen jurídico de estas terminales es cuando menos peculiar, pues se trata de una materia de “competencia estatal”, contenida en la Ley 13/2011, de regulación del juego, reguladora de la oferta de los operadores de juegos online estatales. En la propia Ley del juego se “deriva” o “remite” este asunto a la “competencia autonómica”

En los estadios previos de “negociación” del Proyecto de Ley ya estuvieron involucrados numerosos reguladores autonómicos. Precisamente uno de los actores principales de estas negociaciones, y participante en la dinámica legislativa fue el representante de Castilla y León, en las reuniones de la Conferencia sectorial del juego e incluso en la misma tramitación parlamentaria (véase el Diario de Sesiones del Senado de 4 de Mayo de 2011, donde se menciona su intervención), y en ellas tuvo ocasión de exponer su criterio e intereses en nombre de la Comunidades autónomas, y al que se sumaron otros muchos.

De ahí que en el texto definitivo de la Ley quedó redactado de forma tan nítida el lugar de la competencia autonómica sobre los denominados “medios presenciales” en el régimen jurídico del juego online.

Por una parte, en el Art. 1.:

“La Ley regula, en particular, la actividad de juego a que se refiere el párrafo anterior cuando se realice a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, en la que los medios presenciales deberán tener un carácter accesorio

Y por otra, en el artículo 9, donde se estableció con claridad que cualquier manifestación territorial de estos juegos online (por ello mismo consideradas manifestaciones “accesorias”) quedara bajo la competencia de cada Comunidad Autónoma:

“La instalación o apertura de locales presenciales abiertos al público o de equipos que permitan la participación en los juegos exigirá, en todo caso, autorización administrativa de la Comunidad Autónoma cuya legislación así lo requiera. Estas autorizaciones se regirán por la legislación autonómica de juego correspondiente.”

Claro y conciso. Aunque algunos interpretaron que era necesario que la Ley autonómica de Juego “dijera algo”, sobre ello, y así lo promovieron.

Las CCAA pueden autorizar, o no, estas terminales y establecer las condiciones de la autorización. No pueden regular nada sobre los juegos online propiamente dichos, ni sobre la homologación de dichas terminales, competencia que sigue estando bajo la competencia estatal.

Ante dicha claridad, no se entiende que luego se suscitaran polémicas o diferentes percepciones al respecto, más allá de mezclar en la cuestión otra cuestión distinta, como son las “terminales” físicas de las loterías de SELAE y de la ONCE, cuyas manifestaciones están expresamente excluidas de este poder autonómico, según han manifestado las sentencias que han tenido ocasión de analizar este asunto (p. ej la Sent. de 27 de Octubre de 2015. sobre la Ley de Juego Andaluza), aunque todavía está en la fase de discusión si esta excepción se refiere solo al caso de la “Red de ventas” de ambas entidades.[1]

Así pues, y ante la decisión “soberana” autonómica poco podemos decir, aunque tenemos que aclarar qué sean realmente las/los “terminales de juego online” que reglamenta y de paso, exponer algunas dudas generadas con el contenido de la Orden.

Qué son las/los “terminales de juego online”

En la Ley del Juego estatal no existe una definición de estos aparatos, y solo existe el término “medios presenciales” (art.1) o “equipos que permitan la participación de los juegos” (Art. 9).1); más adelante, un artículo del RD 1614/2011 (Art. 19) se refería a las “terminales” y a las “máquinas auxiliares” como parte de la plataforma de juego y, por tanto, sujetas a homologación y certificación.

En general, puede decirse que supone un gran esfuerzo tratar de establecer un mapa descriptivo de las clases y formas, y menos una regulación de las “terminales”, cuando ni la Ley ni el Reglamento dicen nada de ellas.

Ahora bien …. ¿puede concebirse que exista el juego online sin “terminales físicas” como los PCs, o los móviles de los particulares?…..

Parece que no, y por ello fue necesario que una norma de rango “inferior” tratase la cuestión, y así la Resolución de la DGOJ de 16 de Noviembre de 2011 sobre “especificaciones técnicas” (primera convocatoria de licencias), y más bien la posterior de 6 de Octubre de 2014 (segunda convocatoria), introdujo una serie de definiciones y distinciones entre las “terminales de usuario” y las “terminales físicas de carácter accesorio” en su Apartado. 3.7:

3.7.1 Terminales. Se consideran terminales al conjunto de elementos software y hardware que interactúan directamente con el participante.

Son terminales de usuario aquellos elementos que son proporcionados por el participante y que pueden ser elementos hardware, como el ordenador personal, el teléfono móvil o smartphone, o elementos software como el sistema operativo o el navegador web.

Son terminales físicos de carácter accesorio los terminales bajo el control del operador destinados a la interacción directa con el participante. Se incluyen tanto los terminales para el autoservicio del participante (quioscos u otros), como los terminales destinados a ser atendidos por personal del operador, así como las soluciones mixtas.”

A dicha clasificación seguía una completa relación de circunstancias y requisitos aplicables a cada caso, y a la relación de dichos terminales con el sistema central, que por su distinta consideración diferían unos respecto a otros. No es lo mismo un móvil de marca (p. ej., un IPhone) con pantalla reducida, que una máquina de casi 2 metros de altura, con pantalla de 19 pulgadas con una conexión dedicada, y botonera y mueble creado “ad hoc” por el operador. Pero un PC de mesa en una casa particular se parece mucho a las “tripas” de estas “máquinas auxiliares” conectadas al Servidor central vía Cable óptico, vía Wifi, etc:

Dichas definiciones pueden servir pero, pero con ciertas prevenciones. Cuando se dictan estas Resoluciones, la única garantía formal es un “informe favorable de la Abogacía del Estado en la secretaría Técnica del Ministerio”.  De manera que poco puede alegarse, salvo presumirse la buena voluntad “técnica” de sus redactores cuando la materia tratada no está ni en la Ley ni en el Reglamento. No está claro que estas Resoluciones sean Disposiciones Generales ni  Reglamentos pues, aunque la DGOJ sea competente para dictarlas, lo es por ser la “heredera forzosa” de la nonnata Comisión Nacional del Juego prevista inicialmente en la Ley, órgano pensado a imagen y semejanza de otras Agencias independientes como la Comisión del Mercado de Valores, de la Competencia etc, y luego derogada expresamente.

“Terminales” son todas. Unas son las “aportadas por los usuarios”, de su uso y utilización personal, y que por naturaleza no son “accesorias”, sino, claramente “consustanciales” a la oferta de juego online; y hay otras, “aportadas por los operadores”, y estas son las que propiamente pueden considerarse “accesorias”.

Tanto unas como otras se utilizan en un “lugar físico” concreto, pero no por ello las Comunidades Autónomas pueden tener competencia alguna sobre las primeras, sino solo sobre las segundas..[2]A nadie se le ocurriría mantener que un particular no puede estar jugando con su móvil a un juego online en un bar.

Cuando la Resolución de la DGOJ incluyó las “terminales de usuario” lo hizo para garantizar los derechos de los usuarios, no porque el aparato o la utilidad requiera “homologación” alguna, como no lo requiere un IPhone o un Samsung, ni el navegador Safari.

Las alarmas ficticias sobre terminales online

Estando tan clara la distribución de la competencia autorizatoria en la Ley, no se entiende que alguien pretendiera instalar “terminales de operador” en locales públicos sin haberse autorizado expresamente antes por la Comunidad Autónoma, ya de forma individual y directa, ya previa regulación reglamentaria general, que es lo más lógico en el orden administrativo de los establecimientos públicos.

De ahí que la regulación administrativa previa de los terminales del operador en establecimientos públicos es necesaria para su explotación en todos los casos y, además, opcional para las Comunidades Autónomas. Esta es la esencia de la “exclusividad” de la competencia: se autorizan o no, pero no es necesario que se prohíban, pues “ya lo están”, de acuerdo a la sustantividad propia de la Ley 13/2011, que en realidad innovaba el ordenamiento jurídico cuando reguló una actividad antes no regulada: dejando y derivando la posibilidad de explotar estas terminales “previa autorización de las Comunidades Autónomas”.

La Comunidad Autónoma de Castilla y León hace precisamente eso: regular en un Reglamento General las condiciones de estas autorizaciones, determinando los instrumentos jurídicos y los procedimientos administrativos para otorgarlas, y detalla las clases y el resto de los elementos del régimen jurídico aplicable a ellas.

Las alarmas sobre esta materia han sido alimentadas más o menos inconscientemente por las prisas de algunos en “homologar” terminales en la DGOJ bajo las premisas de las citadas Resoluciones, cuando en realidad no podían autorizarse todavía; y, además, por la mezcla de conceptos y temores relacionados con los juegos lotéricos de SELAE y ONCE que, como decimos, están excluidos del régimen general de la Ley.

Límites y dudas de la Orden que se aprueba.

Dicho todo lo anterior, solo nos queda repasar algún punto “dudoso” de la Orden que nos llama la atención, visto desde la perspectiva general antes descrita, y de la génesis de su elaboración.

Antes de nada, tenemos que subrayar la coherencia de la decisión adoptada por el regulador autonómico con el regulador estatal. En la ordenación de la oferta, la generalidad de los casos permite la instalación de terminales con juegos equivalentes al lugar donde se instalan (juegos de bingo en bingos, de casinos en casinos, de apuestas en locales de apuestas; y, además, también en todos ellos, las de los juegos distintos que se permitan según la normativa autonómica). Esto es lo que dicen las distintas Ordenes Ministeriales estatales cuando regulan cada juego online concreto, al referirse a las terminales “accesorias” (con una excepción, las únicas máquinas reguladas en la Orden Ministerial sobre máquinas de azar son precisamente eso: “máquinas de azar”, que son las máquinas tipo “C” de siempre, no las de tipo “B”).

Por otro lado, no deja de llamar la atención que el régimen de la autorización resulte finalmente tan “restrictivo” y poco ágil, pues cualquier modificación del número de terminales, o de juegos, requiere de una “autorización previa”, y además el plazo del silencio administrativo es muy amplio (3 meses), aunque sea de sentido estimatorio. Una simple comunicación hubiera sido suficiente. Otro exceso: en la solicitud hay que aportar un plano indicando el lugar donde se colocarán las terminales.

La potestad sancionadora también es de encaje de bolillos, pues siendo una materia estatal, la intervención de la Comunidad Autónoma solo opera en el estrecho margen en que la competencia autonómica se despliega.

Por último, se ha introducido en la versión final la consideración de las denominadas “terminales físicos accesorios móviles”, que así denominados dan lugar a confusión.

Ya hemos visto que no existe una conceptuación clara de estos terminales en la normativa estatal, pero que es obvio que no puede referirse a los móviles o tabletas que los particulares utilicen en los establecimientos referidos o en cualesquiera otros. ¿a qué se refiere entonces la Orden?

Según el Artículo 1.3 son aquellas que “permiten la portabilidad por el usuario”, a diferencia de las fijas. Más adelante, para estas terminales no se requiere el “plano” en la solicitud, pero sí cuentan a los efectos del “aforo” (Art. 4. 5). Además, creemos que su número y cuantía debe determinarse también en la autorización, pues no se las distingue de las otras.

¿Se refiere entonces la Orden a tabletas o móviles facilitados por los respectivos establecimientos, y que disponen “…de funcionalidad en todo o en parte restringida a dichos juegos”? Está claro que debe aportarse la homologación por la DGOJ de estos aparatos, y que la DGOJ ……no se dedica a homologar los IPhone o las tabletas Samsung.

La duda está originada, creemos, en la confusa Resolución de la DGOJ antes citada, que se refiere expresamente a los “terminales móviles” (en el Apartado 3.7.3.4). Sin embargo, este es un subapartado del apartado 3,7.3 (terminales físicos de carácter accesorio, “del operador), no del apartado 3.7.2, (terminales de usuario). Así están las cosas.

 Esta Orden entró en vigor el 5 de Julio de 2018

Madrid, 3 de Agosto de 2018

Carlos Lalanda Fernández

Loyra Abogados

 

 

[1] Confusión originada por la defectuosa redacción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 13/2011.

[2] Hay una excepción a esta afirmación o principio, que no comparto; se dice por algunos que las CCAA tienen competencia sobre toda clase de terminales, de usuario o de operador, cuando el juego online está autorizado por la CCAA, dentro de su ámbito territorial. En Castilla y León existe, p.ej, un Reglamento sobre el “juego online autonómico”. Las terminales “de usuario” (móviles, PCs, tabletas personales) siguen perteneciendo al estatus personal del jugador, sobre el que la competencia autonómica no actúa, como no actúa sobre el derecho de propiedad, o en el ámbito penal.