La actualización del marco jurídico español y la relevancia que ha otorgado a los programas de cumplimiento en los distintos sectores del país, incluido el de los juegos de suerte y azar.
En España, si queremos hablar de una materia realmente novedosa y de actualidad en el mundo jurídico, tenemos que hacerlo sobre los programas de cumplimiento (compliance, en inglés): aquellos mecanismos y controles que garantizan que la actividad de las personas jurídicas (sociedades) se ajusten a la legalidad.
En el ordenamiento jurídico español, desde el año 2010, pero sobre todo a partir de la reforma del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, las personas jurídicas pueden ser consideradas sujetos activos del delito. Antes de las reformas, el principio que seguía el Derecho español era el de negar que estas entidades pudieran delinquir.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene una peculiar estructura, pues exige la concurrencia de una serie de requisitos. En primer lugar, es precisa la comisión previa de un delito de los establecidos en el artículo 31 bis —una lista cerrada de más de 26— por una persona física, sea un administrador o representante legal, directivo o empleado.
Luego, es necesario que la falta se haya cometido en beneficio directo o indirecto de la sociedad que, sin embargo, quedará exenta de responsabilidad si acredita tener implantados modelos de gestión, vigilancia y supervisión eficaces, orientados a la prevención de delitos.
No es de sorprender la relevancia que estos programas o modelos tendrán en el Derecho español en un futuro muy próximo.
Nuevas condiciones
La Fiscalía General del Estado ha destacado que estos programas no pueden tener como único objetivo evitar la sanción penal de la compañía, sino que su principal finalidad debe ser promover una verdadera cultura ética empresarial.
“La empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal, pero no solo con ella”, dice la Circular 1/2016 de esa Fiscalía General. También deben ser claros, precisos, eficaces, conocidos por los destinatarios y estar redactados “por escrito”.
No bastará con la mera existencia de un programa, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción cometida. Por ello, “deben estar perfectamente adaptados a la compañía y a sus concretos riesgos”.
Estos programas de cumplimiento son una herramienta esencial para las empresas para defenderse de la imputación de delitos. Es más, el Tribunal Supremo ha establecido que la prueba de la “idoneidad” de los programas corresponde a la acusación. A la vez, ha quedado sentado que las personas jurídicas gozan de los mismos derechos que las personas físicas, en el proceso penal.
Política antilavado
Si bien es cierto que el cumplimiento afecta a una gran variedad de actividades y normas jurídicas, en relación con las empresas de juego la prevención de blanqueo de capitales ocupa una posición especialmente relevante.
En España existen dos perspectivas distintas, pero complementarias, al respecto. De una parte, es considerado un delito que, como tal, está tipificado en el Código Penal en los artículos 298 y ss.
Junto a lo anterior, existen normas administrativas cuya finalidad es principalmente la prevención del blanqueo mediante el establecimiento de obligaciones de información y colaboración: obligaciones, actuaciones y procedimientos destinados a evitar el blanqueo.
La regulación desde esta segunda perspectiva administrativa y preventiva del blanqueo de capitales está contenida en la Ley 10/2010, del 28 de abril, y el Reglamento que la desarrolla, que es el Real Decreto 30/2014, del 5 de mayo.
La Ley Española y el Reglamento sobre blanqueo de capitales son resultado de la trasposición de la Directiva 2005/60/CEE. Esto quiere decir que España se ha limitado a trasladar a su ordenamiento jurídico las reglas y directrices establecidas por la Unión Europea y las instrucciones internacionales sobre la materia con algunas mejoras técnicas.
En el país son considerados como sujetos obligados en materia de prevención del blanqueo de capitales los casinos de juego y las personas responsables de la gestión, explotación y comercialización de loterías u otros juegos de azar, respecto de las operaciones de pago de premios.
Mecanismos modernos
La prevención del blanqueo en el juego realizado por Internet (juego online) tiene determinadas peculiaridades que están contempladas en el Real Decreto 30/2014, del 5 de mayo, bajo la denominación genérica “Relaciones de negocio y operaciones no presenciales”.
Los operadores deben identificar a los jugadores que obtengan premios superiores a 2,500 euros (2,827 dólares) —este límite no existe para los casinos—, hacer una relación de las operaciones susceptibles de ser consideradas como de riesgo y establecer procedimientos para la detección y evaluación —que incluya fases de análisis, fuentes de información y formalización por escrito de los resultados— de transacciones sospechosas. Estas obligaciones deberán detallarse en un manual de procedimientos.
Los empresarios también tendrán que nombrar a un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión contra el Blanqueo (SEPBLAC) —que es el órgano encargado del impulso y coordinación de la ejecución de la normativa antiblanqueo— e implementar un plan anual de acciones formativas para los empleados.
Los incumplimientos en materia de prevención o blanqueo pueden ser considerados, según las circunstancias, infracciones de naturaleza penal o administrativa.
Fernando Martín Martín ©
Socio, LOYRA ABOGADOS Y ASESORES
Artículo publicado en Revista Casino
