Análisis de la Sentencia del TS de 22-10-2019, sobre distancia entre salones de Juego en la Comunidad Valenciana.

La Ley 20/2013 de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM) ha resultado ser una especie de “boomerang” normativo en cuanto al sector del juego, con distinta dirección a la inicialmente prevista por algunos de sus agentes económicos del sector privado, cuando se estaba gestando.

Nadie suponía, por descontado, que tuviera ninguna trascendencia respecto a los monopolios públicos del juego de loterías, SELAE y ONCE, a pesar de que sus esencias y principios estuvieran en la consecución de la libre prestación de servicios. Nada de eso. Pero algo más se esperaba de ella.

Expectativas, frustradas, de los gestores privados del juego

Se esperaba, por el contrario, que los vientos de LGUM insuflaran alguna racionalización y simplificación del maremágnum normativo y burocrático en torno a figuras como la multiplicación de homologaciones de máquinas y de otro material de juego; o de los procedimientos autorizatorios diversos exigidos a fabricantes de este material y a los operadores como empresarios que son, a lo largo y ancho de 17 Comunidades Autónoma. Aunque algunas decisiones normativas y acuerdos entre Administraciones inicialmente parecían apuntar a ciertas esperanzas (véase enlace a algunos comentarios al respecto ya en 2015 y en 2017), poco o nada se ha conseguido tampoco en este terreno en estos casi 6 años.

El escaso interés o capacidad persuasiva por parte de la Administración Central y el casi unísono rechazo visceral de las CCAA para adoptar criterios comunes de coordinación ( los denominados por alguna sentencia en la jerga LGUM como “estándares técnicos comunes”), y la escasa actividad normativa para adoptar sus propias medidas en las respectivas Leyes Autonómicas sobre el Juego, han deshabilitado casi cualquier avance en este terreno.

Al contrario, las recientes sentencias del TC sobre la LGUM de 22 de Junio de 2017  y  de 5 de Octubre de 2017, anularon algunos de los preceptos que permitían los títulos autorizatorios únicos y nacionales (criterio de la “autoridad de origen”), dando al traste  con algún tímido intento para aplicar la LGUM desde esta perspectiva.

Restricciones a la Libertad de establecimiento

Sin embargo, otra de las vertientes e ideas fuerza de la LGUM sí ha aterrizado bajo otra perspectiva de la regulación de los juegos, la limitación de la apertura de nuevos establecimientos (casinos, bingos, salones, locales de apuestas, etc), y en el caso concreto de la sentencia examinada, la distancia mínima entre salones de juego adoptada en la Comunidad Valenciana.

En este terreno, la sentencia del TS de 22 de Octubre confirma la nulidad de la restricción aprobada por el Decreto Autonómico 55/2015, que ya había sido declarada en la sentencia de la Audiencia Nacional de  8 de Marzo de 2018 por impedir la autorización de nuevos salones de juego situados a menos de 800 metros de otro ya autorizado, por vulnerar los principios generales incluidos en la LGUM en torno al principio general de libertad de establecimiento, que a su vez estaba configurado y se deriva más elaboradamente del Derecho Comunitario.

Según la sentencia de la AN, cualquier restricción de esta naturaleza debe reunir dos requisitos establecidos el artículo 5 de la LGUM : su necesidad y proporcionalidad. Y estos requisitos no estaban justificados por la citada norma valenciana, declarando su nulidad en primera instancia.

Precisamente las sentencias del TC señaladas antes anulaban varios artículos de la LGUM, pero también analizaban la impugnación y dejaba incólume este Art. 5 y sus correlativos, de manera que no afectaba a la sentencia dictada con fundamento en ellos. De haber sido lo contrario, el recurso hubiera sido estimado por haber quedado la primera decisión sin sustento normativo.

La nueva sentencia ahora dictada por el Tribunal Supremo aborda varios motivos de interés casacional, confirmando algunos, y reiterando la nulidad del precepto impugnado.

La LGUM es aplicable en el Sector del Juego

 Al margen de otras cuestiones previas, una interesante cuestión teórica que el Supremo aborda en la casación es que esta LGUM es susceptible de ser aplicada a la actividad empresarial de los juegos de azar y apuestas, a pesar de que la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios) y la Ley 17/2009, de Trasposición excluyen de su aplicación a este sector económico ( Art. 2.2 h) de ambas).

Este tema se resuelve por el TS de forma clara. La LGUM no solo es “hija “ de dicho cuerpo normativo europeo, sino que su ámbito de aplicación es más amplio, como ya recordaba la sentencia citada del TC y otras sentencias más recientes del propio TS. Aunque no lo cite expresamente, se refiere, en definitiva, al Art. 38.1 de la CE (libertad de empresa) .

Esto nos despeja un problema de seguridad jurídica (sí es aplicable la LGUM a este sector), pero nos introduce en otra incógnita ulterior, ya que ello implica que al sector del juego le son de aplicación entonces los “principios generales” que recoge expresamente en varios de sus preceptos. Ahora bien, estos principios generales son conceptos jurídicos indeterminados que deben ser conformados muchas veces “caso a caso”.

La sentencia “desciende a los infiernos” del caso de la Comunidad Valenciana y determina que sí es materia de la LGUM la limitación de distancia entre establecimientos de juego, por incidir en la libertad de establecimiento. Y a continuación pasa a analizar el cumplimiento o incumplimiento de requisitos legales para adoptar estas medidas.

La “necesidad” de la limitación está justificada en la Comunidad Valenciana

 De una forma clara y pedagógica, el Tribunal argumenta que limitar la distancia entre establecimientos de juego, con ser una limitación a la libertad de establecimiento, en general puede estar justificada por diversos motivos, porque incluso así lo determinan la Jurisprudencia Española y en sede Comunitaria. Estas justificaciones están tanto en el sustrato formal de tal medida (ley del Juego Valenciana 4/1988, Art.11.8, como materialmente, podrían estar fundadas en razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública que se citan por la jurisprudencia . P ej. en las sentencias del TJUE de 8/9/2009 o la de 12/07/2012.

Y en el presente caso sí está justificada la necesidad de adoptar tal medida en la C.Valenciana, como en otras CC AA podría estarlo. (de no ser así, estaría en discusión la mayoría de las distancias mínimas impuestas bajo el rango normativo reglamentario)

Incluso llega a “dar un rapapolvo” a la sentencia de la AN de origen en este particular:  por confundir la consideración de los distintos requisitos que es necesario cumplir, y rectificando su criterio por haberse entendido otra cosa.

La “proporcionalidad” de la medida, por el contrario, no está justificada

 Por el contrario, la sentencia del Supremo mantiene después el núcleo de la decisión de la primera instancia: no es válida la limitación en este caso concreto por resultar injustificada su “desproporción”, o sea, por establecer en 800 metros la distancia, cuando en el Decreto anterior la distancia requerida era de 200 metros.

Así llegamos a que, siguiendo dicho criterio general, habrá de justificarse en otros casos (aunque no se indique cual sería el parámetro exacto o aproximado de justificación), cual es la distancia que se adopta y entonces decidir o valorar si se ajusta o no a la LGUM. En el caso valenciano, reiteramos, no se da tal justificación y la sentencia confirma la nulidad de dicha norma.

Nada se dice, por último, acerca de la validez de la restriccion, aunque sea esta desproporcionada, en la hipótesis de que hubiera sido impuesta por la propia Ley del Juego.

La paradoja es que la LGUM se aplica al sector del juego, al régimen de distancias mínimas entre locales.; en un momento en el que, ante el delicado panorama actual, tanto las propias empresas de juego como ciertos sectores de la opinión pública parecen demandar lo contrario,  bajo el lema de que “ los establecimientos de juego se limiten, y que no se concentren”. O sea, que se establezcan distancias mínimas, cuanto mayores, mejor.

Alusiones al nuevo Decreto 204/2018 de la CV

 Solo resta decir que la situación jurídica en la Comunidad Valenciana pasa a una fase imprevisible en su resolución en este punto, como anunciábamos ya en otro artículo anterior cuando se publicaba el Decreto 204/2018 (Véase https://www.loyra.com/salones-en-la-comunidad-valenciana-un-bucle-sin-fin/). La sentencia de casación anticipa y prevee que dicho Decreto posterior no puede considerarse una “ejecución de la sentencia” anulatoria de la AN, y tampoco le otorga grandes elogios, sino todo lo contrario, pues llega a criticarlo, aún sin ser objeto de impugnación, por adolecer de la misma falta de justificación, cuando establece la distancia en “solo” 700 metros ( o eso parece dar a entender en el fundamento jurídico Séptimo, in fine.). Llega a referirse a ella expresamente cuando dice que estamos ante “modificaciones normativas estas ( en plural, el Decreto 55/2015 y el Decreto 204/2018) sobre las que la Administración Autonómica no ha ofrecido una explicación mínimamente consistente”

Como este segundo Decreto también está impugnado en vía judicial, aunque no en este caso por la CNMC, veremos lo que resulta en la nueva sentencia. Aunque se aplique el criterio casacional ( y también se anule) siempre quedará a la Generalidad Valenciana la solución de emergencia aplicada por costumbre en Cataluña en estos casos de consecuencias similares, no es el único: la Generalidad tenía siempre preparado otro en la recámara.

Madrid, 24 de Octubre de 2019.

Carlos Lalanda Fernández

Loyra Abogados

www.loyra.com