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El Acuerdo General del Gobierno con la O.NC.E. (Organización Nacional de Ciegos de España)

Se ha hecho público en publicaciones digitales y redes sociales el texto de Acuerdo del Consejo de Ministros con la ONCE de 2011, en materia de Cooperación, Solidaridad y Competitividad para la estabilidad de futuro de la ONCE, para el período 2012-2021; y que hasta ahora no figuraba en ninguna colección normativa o boletín oficial. Casi 10 años después de ser firmado por el último Gobierno socialista de Rodríguez Zapatero (en funciones y ya en la prórroga, después de la derrota electoral de aquel año).

Hay que agradecer este esfuerzo de transparencia (posible por el fenómeno de Internet, cuya fuerza informativa es inmensa y esencial) por más que, de su atenta lectura, no parece que haya nada que ocultar: casi todas las cosas que en él se recogen ya se conocen más o menos previamente de forma pública indirecta, principalmente a través de los Estatutos de esta Organización.

Los Estatutos y otras decisiones relevantes de la Organización son aprobados por sus órganos de Gobierno, revisados y sometidos a control público y alta inspección del Protectorado administrativo al que someten, con presencia de distintos Ministerios, y hoy asignado orgánicamente al Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 (en 2011 al Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad),  presidido por el mismo Ministro del Ramo o en quien este delegue.

Ya nos fijábamos al publicarse en el BOE de 21-12-2019 la última versión estatutaria, que varios puntos en ella recogidos, suscitaban y requerían para su total comprensión un contraste con el texto del Acuerdo para analizarlos adecuadamente (enlace a Nuevos estatutos de la ONCE” 31-12-2019); de manera que, ahora ya puede completarse el análisis.

Para comprender mejor su alcance, conviene repasar, también previa y brevemente el marco regulador de dicha ONCE.

 

¿Qué es la ONCE y cual es su régimen jurídico?

 

Un reputado abogado de la ONCE llegó a decir en público en una ocasión que se le preguntaba sobre este tema que “la ONCE es lo que es”. Así que yo no me atrevo aquí a rebatirlo, aunque humildemente tenga que desgranar algunas líneas generales para que lo demás se entienda.

Así pues, el régimen jurídico de la ONCE es histórica y nominalmente enmarcada como una “Corporación de Derecho Público”, según la terminología anterior a la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público; y estaba gobernado y lo está desde una perspectiva muy singular. En eso coincidimos todos, incluso la literalidad misma de las Leyes donde es citada la Organización.

La Ley 5/2011 de Economía Social, en su DA 3ª define a la ONCE como una “entidad singular de economía social” que se ajusta en su ordenación y funcionamiento a lo previsto en las leyes, así como en su normativa específica de aplicación, constituida básicamente por el RD 358/1991 de reordenación de la ONCE (modificado varias veces), y de sus propios Estatutos. Entre otros, se recoge su “personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar y de autoorganización… y que ejerce en todo el territorio español funciones delegadas de las Administraciones públicas, bajo el Protectorado del Estado…”. Y que además para el cumplimiento de sus fines, goza de un conjunto de autorizaciones públicas en materia de juego.

Esta Ley de 2011 regula la existencia y régimen de entidades Asociativas y Mutualidades de diversa índole, y podría llegar a entenderse que la ONCE está aquí citada por tratarse de una organización de “afiliados” que según sus Estatutos deben ser personas ciegas o con deficiencia visual grave.  Desde esta perspectiva podría indagarse no obstante si, en realidad, estamos ante una entidad de carácter “asociativo”. (y estar sometida también a la L.O. 1/2002 de Asociaciones).

La “singularidad” legal aparece y reaparece desde todas las perspectivas posibles en las que la ONCE tiene una posición excepcional, sin que pueda parangonarse a otras entidades. Se le reconocen privilegios de carácter procesal, tributario, de cotización a la SS, o incluso postal, a través de diversas normas concretas. Podríamos casi con seguridad otorgar a la ONCE el título de entidad “campeona” de las Disposiciones Adicionales de las Leyes que la citan y a las que se somete. En Derecho español, las Disposiciones adicionales suelen contener las excepciones al régimen general de una norma.

En particular, y en la materia de juego en la que me centraré más en este comentario, cuando la Ley 13/2011 de Regulación del Juego estableció todo el régimen aplicable a las operadoras de juegos apuestas y loterías de comercialización estatal (la ONCE lo es) excluye a la ONCE por su singularidad (DA 2ª), haciendo referencia y remisión, de nuevo, a sus propias normas de organización y régimen.

A partir de la Ley 40/2015 que clasifica las entidades del Sector Público, no está claro y posiblemente haya que excluir que la ONCE pueda catalogarse como un «organismo autónomo estatal «(O.A), o como “entidad pública empresarial” (E.P.E),  y menos como una  “sociedad mercantil estatal” (S.M.E), o una Fundación del sector público estatal  (F.S.P., aunque la Fundación ONCE parece que sí lo es), o una «autoridad administrativa independiente» (A.A.I.).

Así que pocas opciones quedan para encuadrar su régimen en alguna definición legal, más allá de las líneas básicas más arriba indicadas. Ello no obsta a que siempre la ONCE ha estado sometida a ciertas normas de regulación “ad hoc”, aunque fueran normas “singulares, particulares o individuales”, antes y después de la CE de 1978. Si esto no generaba problema conceptual alguno en época preconstitucional, ya en la época postconstitucional la cobertura normativa explícita y su régimen primario está en el RD 358/1991 (actual norma principal vigente, modificada varias veces) en la que vuelve a reiterarse esta singularidad, su autonomía y autoorganización, la relevancia en la prestación de servicios sociales fundamentalmente a personas ciegas con cita expresa a “funciones delegadas de las Administraciones Públicas” y bajo el Protectorado del Estado. Y se recuerda en este Reglamento que mantiene actividades sociales, económicas y empresariales, pero siempre informadas por principios y valores de solidaridad, ausencia de ánimo de lucro y el objetivo del interés general (que la acerca más a una entidad asociativa de las antes señaladas).

Además del RD de 1991 existen algunas normas básicas que se refieren al desarrollo de los juegos que explota, como son los RD 1336/2005, y 1706/2011 relativas a la autorización a la ONCE para explotar Loterías instantáneas, de carácter claramente “reglamentario”, aún singular porque solo las explota la ONCE; pero también existen otras disposiciones que propiamente no tienen tal carácter “reglamentario” sino de autoorganización en su mayoría aprobadas orgánicamente por el Consejo General de la ONCE como órgano superior dentro de la organización. Estas sí son “publicadas en el BOE”; de hecho, las ordena publicar el Secretario General del Ministerio en el que se inserta el Protectorado de la ONCE. Pero solo por razones exclusivamente de conocimiento general.

Entre estas “normas” están, por ejemplo:

  • Principalmente los Estatutos de la ONCE ( los actuales publicados en el BOE de 21 de Diciembre de 2019), que afectan y gobiernan obviamente las relaciones internas de la Organización, y cuyo conocimiento general ( a modo de Anuncio) es necesario porque pueden afectar a numerosos “terceros” que se relacionan de una forma u otra con la ONCE.
  • Pero también otras normas de autoorganización, como es el detalle de los Reglamentos de sus modalidades de lotería ( que  tienen efectos en relación con los jugadores y apostantes que en definitiva constituyen una masa muy importante de “contratantes” de servicios de loterías).

 

La pirámide normativa de la ONCE en su condición de operador de loterías. El Acuerdo con el Gobierno como vértice y piedra angular.

 

Centrándonos en el régimen de las normas que permiten el despliegue de su actividad en materia de juego, y la operación de las distintas modalidades y productos comerciales, toda la pirámide normativa anteriormente señalada descansa ya en época postconstitucional en una última “particularidad” en su “vértice”: estar construida sobre las bases definidas en la Disposición Adicional 20 de la Ley 46/1985 (modificada por la DA 4ª de la Ley 55/1999) que a su vez se remite al “Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la ONCE”. Más cerca en el tiempo, la Disposición Adicional 2ª de la Ley de Juego “excluye” a la ONCE de su aplicación si es que difiere de lo establecido en dichas DA 20 y el Acuerdo. Pero en realidad la DA 20 citada (lógicamente publicada en el BOE), es una “norma vacía”, pues se remite íntegramente al “Acuerdo” para dilucidar cual sea el verdadero régimen y límite de las autorizaciones en materia de loterías, incluso para delimitar cualquier otra modalidad de juego distinta a la de las Loterías.

Así pues, este “Acuerdo” es la piedra angular de todo el régimen en cuanto a la autorización en materia de juegos, por lo que extraña que no esté publicado en boletín oficial alguno, como ocurre con todos los demás Actos o Reglamentos de la Organización antes señalados sin valor reglamentario. De su directa lectura, que ahora ya conocemos,  extraemos una primera consideración interesante sobre su valor jurídico: el Acuerdo se define y declara como «Convenio de Colaboración» entre la Administración del Estado y la ONCE (Disposición Final 1erº párrafo); y para todo aquello que requiera una norma jurídica general tiene la condición de “mero Protocolo de Intenciones”.(D. Final 2º párrafo). De su firma no surgen obligaciones jurídicas para el Estado (mismo párrafo), y los privilegios o exenciones legales no vinculan al “legislador futuro” (párrafo 4).

Estas afirmaciones suscitan evidentes reflexiones sobre las remisiones legales que por doquier se dirigen a este Acuerdo (¿vincula, no vincula? ¿cómo podría, de nuevo, encuadrarse este Acuerdo, dentro del Derecho Español?).

Desde la perspectiva del régimen en materia de juego en el que más nos centramos en este comentario, la reflexión se extiende, entre otras muchas, a cual es la posición normativa de los Reglamentos del cupón de la ONCE y de las loterías activas, no reglamentadas hasta ahora por Decreto (sí lo hay sobre las loterías instantáneas). Otra: a falta de otra regulación en la Ley del Juego, es determinante lo que diga el Acuerdo para conocer cuáles son los verdaderos límites a la concesión de la explotación de loterías, tales como el valor de los premios que se ofrecen, el posible despliegue comercial de sus productos, y otras figuras que necesariamente el Estado debe regular y limitar como lo hace con toda la intervención del juego en general.

 

¿“Hallazgos o novedades” en la lectura del Acuerdo?

 

Ya a través de los Estatutos de la ONCE y de otras normas generales reguladoras de las loterías que comercializa conocemos de forma indirecta casi todo lo que sería susceptible de regular el “Acuerdo”, y no podemos apreciar por ello “novedades” relevantes de su lectura. Pero sí pueden confirmarse algunos hitos que solo podrían justificarse si “están” en el Acuerdo; también su atenta lectura invita a fijar algunos detalles y seguir manteniendo algunas importantes interrogantes derivadas de su contraste con el resto del Ordenamiento jurídico. Enumeremos algunos:

  • El Acuerdo contiene el compromiso del Gobierno para permitir que a largo plazo la ONCE se marque un objetivo que se explicita en un volumen máximo autorizado de ingresos por ventas, de 4.000 millones de euros para 2012, y de emisión por 12.000 M€, (Art. 13.2 y 15, 1 y 2.) aunque estos volúmenes esperados nunca han sido alcanzados (me remito a las cifras y datos oficiales publicadas).
  • Cuando se han necesitado sobrepasar los límites operacionales impuestos, el Acuerdo ha sido modificado, en 2014 y 2015. Sobre el cupón de la ONC, estos límites se han revisado en 2015 (precios máximos del cupón y premio del sorteo extraordinario de 90 millones de euros). Más adelante, la ONCE ha aprobado el desarrollo de estas bases. Otra revisión adicional se produjo con la implantación de sorteos de la Lotería Internacional (Eurojackpot) modalidad que se estimó comercialmente oportuno añadir en su momento a la oferta de loterías.
  • Se establece la definición de las características básicas de distintas modalidades de lotería ( lo que tiene interés para su comparación con los posteriores reglamentos de cada una de ellas y el despliegue de algunos de dichos productos.(Artículos 16, 17 y 18). Reiteramos que, según la Ley del juego, siendo válidos los “anteriores”, están pendientes de regulación los reglamentos de las distintas Loterías (DT 3ª de la Ley 13/2011).
  • Se establecen las directrices en cuanto al despliegue de la “red de ventas”, y de los elementos para la explotación de sus juegos, incluido Internet y la Red externa física. También los límites a la “externalización de servicios” (Artículos 15.4)
  • Se aborda muy escuetamente la explotación de loterías por el canal de internet, (Art. 14.4) así como la “política” de juego responsable (Artículo 15.4 d), al que se hacen meras referencias telegráficas. No existe mención o limitación alguna al régimen de publicidad, por lo que adquiere importancia evidente el reciente RD 958/2020, que aprueba el Reglamento de Comunicaciones Comerciales de los juegos de ámbito estatal, aplicable en consecuencia, también a la ONCE (de nuevo, con varias Disposiciones Adicionales y otros preceptos que acaparan distintas excepciones para la ONCE).
  • Llama especialmente la atención el establecimiento de las bases para interactuar con otros operadores de juego, ya la propia sociedad SELAE o incluso con otros operadores de juegos presenciales o de juegos online, y para la posible toma de acciones de operadoras de otros juegos y apuestas online, y su financiación; o la forma de poner la red de ventas de la ONCE al servicio de dichos operadores.( la mayor parte de esta expansión potencial de su actividad ya se conocía por recogerse en los Estatutos publicados). Todo esto se recoge pormenorizadamente en el Apartado 14º del Acuerdo, que merece un análisis más sosegado, sobre todo para su contraste en sede de Derecho Mercantil, o Europeo.
  • Todo lo anterior en cuanto a la regulación de su posición como operador en el sector del juego. Análisis aparte hay otros muchos aspectos, significadamente mencionar aquí los relativos al régimen de la Corporación Empresarial ONCE S.A (CEOSA), que opera como cabecera de un grupo mercantil con numerosas actividades distintas a la operación de loterías (Ap. 10º). Y cuyo despliegue sería necesario contrastar también ante las normas de Derecho Mercantil, o Europeo.
  • Por último, conocer la estructura del Acuerdo permite saber que su vencimiento a finales de 2021 conlleva la obligación de las partes de sentarse a negociar el segundo semestre de este año 2020 (Disposición 29.4) De no llegarse a la firma de un nuevo Acuerdo decenal, se entenderán prorrogados sus contenidos por dos años más.

Una última reflexión es ésta:  tal es la particularidad y complejidad del régimen descrito que, más allá de un escueto y abreviado comentario, la publicación del Acuerdo puede merecer una perspectiva de estudio multidisciplinar mucho más amplia a la estrictamente jurídica. Casi una ciencia.

Madrid 22 de Diciembre de 2020.

Carlos Lalanda Fernández.

Loyra Abogados.

www.loyra.com