El \»nuevo\» Código de autorregulación publicitaria del juego online

Se ha anunciado profusamente que el 15 de enero “entrará en vigor” la nueva versión del denominado \»Código de Conducta sobre Comunicaciones Comerciales de las Actividades de Juego\», preparado y en sede de Autocontrol (Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial).… para los socios a él adheridos.

Según algunos, estamos ante un “nuevo” marco regulador de la publicidad del Juego en España. Pero como veremos a continuación, la modificación de solo algunos puntos muy concretos de este “Código” no es, ni mucho menos, una revolución del régimen jurídico aplicable hasta ahora en esta materia.

Por el contrario, la verdadera modificación de este régimen está por llegar, y pronto, en cuanto las circunstancias políticas excepcionales españolas queden despejadas, más aún con la publicación del programa de coalición de Gobierno que previsiblemente se postulará en las Cortes Generales estos próximos días.

Contenido concreto modificado

 Un análisis concreto de dichas modificaciones del citado Código ya está descrito en la Web de Loyra Abogados con un enlace al texto consolidado, donde resumidamente se explica lo modificado o añadido en 6 párrafos de su versión anterior, con las siguientes “novedades” (en negrita):

1. Principio de veracidad (Párrafo 4.3): Las comunicaciones comerciales y autopromociones deberán incluir todos los elementos esenciales de los términos y condiciones de los bonos o promociones.
2. Principios de juego responsable. Se añaden los apartados 6.13, 6.14, 6.15, y 6.16, que regulan, respectivamente: la cantidad máxima de los bonos de bienvenida utilizados en comunicaciones comerciales será de doscientos euros; las comunicaciones comerciales y autopromociones visuales incluirán en los anuncios los preceptivos logos de advertencia sobre juego responsable y prohibición de jugar para los menores de 18 años a través de una advertencia estandarizada; las comunicaciones comerciales y autopromociones no incluirán la presencia de deportistas en activorealizando actividades de juego o prescribiendo las mismas. Durante las retransmisiones en directo por cualquier medio de acontecimientos deportivos, hípicos o cualesquiera otros de naturaleza competitiva no podrán realizarse comunicaciones comerciales que difundan bonos o promociones de cualquier tipo dentro de la propia retransmisión.
3. Protección de menores. (Párrafos 7.2 y 7.3). Se extiende la prohibición de incluir a menores en comunicaciones comerciales o autopromociones, de forma que no estarán permitidas a aquellas comunicaciones que estén protagonizadas por menores de 25 años. Por último, en este terreno, se prohíben las comunicaciones comerciales que inciten directa o indirectamente a los menores a la práctica del juego, mediante la inclusión, entre otros, de personas que sean reconocibles por su notoriedad pública y participen en espacios infantiles en medios de comunicación o cuya actividad se centre en menores de edad.

A pesar de este esfuerzo modificador, el régimen de la publicidad de los juegos de azar en España sigue estando sumido en una evidente confusión, reconocida por innumerables voces.

En especial y en cuanto a los juegos online, incluso proceden de más allá de nuestras fronteras, y recuerdan que regular y delimitar este aspecto del juego online es imprescindible para su normal desarrollo.

Como anécdota, una ciudadana está solicitando colaboración a través de la conocida plataforma “change.org” para pedir al Gobierno, aunque esté eternamente en funciones, que, de una vez por todas, apruebe el Decreto que debe reglamentar esta materia y cuyo Proyecto está redactado desde hace varios años, y que se publique definitivamente.

Recordemos donde estamos, y las consecuencias de todo orden que acarrea esta confusa situación.

Publicidad del juego online versus publicidad del juego presencial

 Resumamos cuales son, en términos de la publicidad del juego, las diferencias fundamentales entre unos sectores y otros:

1. Desde el punto de vista material, la publicidad (al público) del juego presencial siempre ha sido vista como la publicidad de los establecimientos donde se desarrolla el juego. Por dicho motivo dicha publicidad siempre ha estado localizada en medios muy concretos y locales; desde la legalización del juego en 1977, con mayor o menor restricción. La del juego online, por el contrario, se trata de publicidad masiva de “marcas” comerciales, normalmente de los operadores de juego estatales y de sus productos explotados a través de webs; desde 2012 en que se legaliza este canal, sin ninguna restricción más allá de las restricciones generales a cualquier otro mensaje publicitario y siempre que se trate de un operador con licencia de juego.
2. Desde la perspectiva de la importancia de la publicidad del juego para los distintos canales de oferta, se ha dicho que la publicidad de los juegos presenciales es útil y coadyuva la explotación de los establecimientos; mientras que la publicidad del juego online es imprescindible para el desarrollo de los operadores y productos.
3. Desde el punto de vista formal, la competencia para regular la publicidad de los juegos presenciales recae en las Comunidades Autónomas, mientras que el Estado es quien debe regular la publicidad de los juegos online. Desde esta perspectiva, puede decirse que las CCAA han regulado, de forma más o menos precisa, e incluso excesivamente restrictiva en algunos casos, la publicidad de los juegos y establecimientos; mientras que el Estado Central poco menos que ha abandonado su potestad regulatoria sobre la publicidad de los juegos online de ámbito estatal.
4. Por último, está la perspectiva diferencial de la publicidad de las loterías de SELAE y la ONCE, que material y formalmente se corresponde con las materias, necesidades y competencias referidas antes respecto a los juegos online (aunque en realidad no lo sean). En este caso no se publicitan establecimientos, sino “productos”, y la publicidad es imprescindible para explotarlos, y la competencia para regularla corresponde al Estado. Estas dos entidades nunca se han adherido a dicho Código, y mantienen sus propias políticas de autorregulación ética.

El Reglamento estatal inexistente y el Código de Autorregulación publicitaria de los juegos online.

El tan repetido y mencionado Reglamento Estatal de la Publicidad de los juegos estatales, es a día de hoy inexistente. Y la única “restricción publicitaria” de los juegos de azar de ámbito estatal se reconduce a la técnica de la “autorrestricción”, y en eso consiste en resumen el denominado Código promovido por la Asociación Autocontrol, y al que se han adherido numerosos operadores de juego, y operadores publicitarios. Adoptado en 2012, se concebía como una especie de solución transitoria a la ausencia de regulación por parte de la Administración competente.

Al igual que otros Códigos publicitarios semejantes y de adhesión voluntaria, esta es una técnica extraña al Ordenamiento Jurídico español, procedente del Derecho Anglosajón, que en la práctica sirve para intermediar entre anunciantes y medios de comunicación social en el “territorio hostil” de la calificación legal de cualquier comunicación comercial.

La Ley del Juego acoge esta fórmula y se remite a la aprobación de “Acuerdos de Corregulación” con otras entidades como Autocontrol para la aprobación de estos Código (podría haber otros), a los que la Ley otorga un efecto muy singular:  hay una presunción de que cualquier infracción publicitaria no es imputable a quien haya obtenido el “copy advice” de la Asociación, que es la clave de la bóveda del sistema: las cadenas de TV y Radio de mayor difusión, que a su vez están adheridas a dicho Código, solo aceptan emitir comunicaciones comerciales si estas han pasado antes por el tamiz del “copy advice “ (que así aparece como una especia de “autorización privada”)

Ni más, ni menos.

Aunque existen defensores de estos Códigos, y del valor de un “comportamiento ético” de las empresas motivador de sus actividades publicitarias, esto no está probado en modo alguno, y desde muy tempranas formulaciones del Derecho, el cumplimiento de las normas o mandatos tiene mucho que ver con las consecuencias que se derivan de su incumplimiento. La conducta humana en el tráfico de vehículos, que asume la limitación de movimientos, tiene una base comportamental (evitar constantes choque o accidentes que nos pueden perjudicar materialmente), pero sobre todo se fundamenta en el establecimiento de normas de circulación establecidas por el regulador, y la consiguiente infracción por incumplimiento, publicadas todas ellas en el Boletín Oficial.

En ausencia de Reglamento, las infracciones en materia de publicidad tramitadas por la DGOJ son escasas o inexistentes (solo se producen cuando el anunciante carece de licencia) y si no hubiera Código de autorregulación, pasaría exactamente lo mismo. E incluso el “copy advice” podría obtenerse igualmente mediante la adhesión a los Códigos generales de Autorregulación Publicitaria, que en definitiva se remiten en la práctica a los parámetros generales de regulación como la legislación audiovisual y de contenidos, además de los generales centrados en el mensaje publicitario. Por ejemplo, el Código de Conducta Publicitaria de la misma Asociación Autocontrol. Tampoco pasa nada porque SELAE o la ONCE \»incumplieran\» sus propias medidas autorregulatorias. Y no por ello los distintos medios de difusión dejarían de anunciar los productos de dos de sus mejores clientes.

Consecuencias de la Modificación del Código

En este estado de cosas, cualquier Código que se apruebe, y cualquier modificación que se produzca sobre el existente, no puede sustituir la ausencia reglamentaria, y solo podrá considerarse una innovación, de mayor o menor importancia, con respecto al equilibrio de coerciones y contrapesos antes descrito.

La modificación que ahora se adopta en el seno de Autocontrol, y aunque lleve el “visto bueno” de la DGOJ, denota el fracaso de la coerción pública en esta materia, que siempre estuvo bajo dicha intervención pública (el Estado Central competente para adoptar un Reglamento de Publicidad ha sido incapaz de aprobarlo en estos 8 años desde que la Ley lo imponía.).

Y por otro lado se revela como un intento de los actores de la publicidad del juego online para paliar la ola de críticas que, desde todos los sectores sociales, inundan los periódicos y los propios medios, todos los días.

Que los firmantes del Código autolimiten los bonos de bienvenida a 200 euros, o que impongan a sus adheridos que los anuncios no sean protagonizados por menores o por personajes públicos, es irrelevante en cuanto que lo pueden hacer desde hace tiempo por propia iniciativa. La medida respecto a la información que debería acompañar al ofrecimiento de bonos de bienvenida, una de las medidas “estrella”, es sencillamente impracticable: ningún ser humano es capaz de leer, en una fracción de segundo la larga lista de elementos que se han de incluir en el mensaje.

Es cierto que, por el juego de contrapesos, el incumplimiento de estas nuevas “autolimitaciones” puede impedir en la práctica que el anuncio se publique. Pero las consecuencias de su incumplimiento no son tan graves como en otros sectores de autorregulación, como el de las competiciones deportivas: por ejemplo, a un club de fútbol incumplidor de las normas del Reglamento de Competición, otro ejemplo de autorregulación, hasta se le puede castigar con el descenso de categoría.

Si a ello le unimos las recientes manifestaciones “interpretativas de la DGOJ”, igualmente ambiguas, sobre la limitación de las competiciones deportivas con menores sobre las que se puede apostar, esta vez a iniciativa del órgano regulador y con los mismos fines contemporizadores, el panorama sobre todo este asunto nos parece, de nuevo, desolador.

Nota: Enlace al Código de Conducta sobre Comunicaciones Comerciales de las Actividades de Juego, consolidado.

Carlos Lalanda Fernández

Loyra Abogados.

30 de diciembre de 2019