EL OTRO IMPUESTO SOBRE EL JUEGO ONLINE

Hace ya bastantes años, el tributo aplicado a los juegos de azar, creado allá por 1977 y denominado coloquialmente “Tasa fiscal sobre el Juego” fue considerado técnicamente como una “tasa”, hasta que el propio Tribunal Constitucional puso las cosas en su sitio, caracterizándolo como un “impuesto”, aunque todavía sigue así en los Boletines oficiales. Inexplicablemente.

La nueva Ley del Juego de 2011 introdujo el denominado “Impuesto sobre las actividades de juego”, que al fin y a la postre era la misma “tasa”, pero con características propias y algo distintas al tributo -madre.

Pero también añadió ciertas Tasas por tramitaciones administrativas ocasionadas en aplicación de esta nueva Ley, como contraprestación a los servicios que debía prestar la nueva Comisión Nacional del Juego (que nunca llegó a nacer, y fue substituida por la actual DGOJ), entre las cuales una nueva “extraña tasa” que no se corresponde con actuaciones o servicios concretos por tramitación de expedientes, sino en contraprestación de las “actuaciones regulatorias de la CNJ”.

Esta es la Tasa descrita en su modalidad descrita en el Art. 49.2, apartado f) de la Ley 13/2013, de regulación del juego estatal. Esta “tasa” se aplicable a cada operador de juego online, se devenga normalmente el 31 de diciembre de cada año, se paga cada año en el mes de enero del siguiente; y la cuota se determina mediante un tipo proporcional a los ingresos brutos de explotación (un 1/1.000 en la redacción originaria, un 0,75/1.000 en la redacción actual).

Porque estamos en período de pago, es un buen un momento para reflexionar acerca de cual es su montante, cual su validez y, si en realidad, este juego de palabras puede tener alguna consecuencia y, quizás, incluso ser legítima su impugnación.

Pista 1: La verdadera naturaleza de esta “Tasa” del apartado f), y su cuantificación.

En el Ordenamiento tributario español hay una diferencia esencial entre un “Impuesto” y una “Tasa”. Las actuaciones administrativas descritas en los apartados a) a g) de dicho artículo son claramente “tasas”: si un operador solicita una licencia, o la inscripción en el Registro, o una certificación registral, o que se le homologue un sistema técnico, o incluso al ser sometido a inspección o comprobación técnica, está generando una actividad administrativa cuyo coste debería soportar, y la Ley determina a priori el importe de esta contraprestación.

Pero esto no es así en nuestro apartado f) pues por naturaleza, las “actuaciones regulatorias” no afectan ni benefician a un operador concreto, sino que forma parte de la propia actividad de la Administración y de sus funciones y competencias establecidas en la Ley y en los reglamentos. Nos afectan a todos. Además, el devengo se produce el 31 de diciembre de cada año (para todo el año), la base imponible son los “ingresos brutos de explotación”, por lo que unos pagan más y otros menos, en función de su actividad empresarial. Estamos, pues claramente ante un verdadero “impuesto”, y valdría la doctrina constitucional aplicable a la “Tasa Fiscal sobre el Juego” para sustentarlo.

Ya existen antecedentes claros en nuestro Ordenamiento Tributario, como es el de la denominada “Tasa de telecomunicaciones”, que es precisamente la que sirvió de modelo a esta del Juego, que fue ampliamente contestada por los operadores, y que finalmente acabó su recorrido en la Sentencia del TJUE de 21 de Julio de 2011, dando lugar a la rectificación y devolución de numerosas autoliquidaciones. En esta sentencia, y las posteriores del TS español que se hacen eco de ella, se dice que, al menos, su montante debería ser calculado en función de los “gastos administrativos relacionados con los procedimientos de autorización general”

La Tasa administrativa del juego no podría, a priori, imponerse sobre un coste que no puede individualizarse ni particularizarse de ninguna forma. Así pues, nos encontramos con una “Tasa” que a mi parecer es un verdadero impuesto, y que puede ser contrario al Ordenamiento tributario español y europeo. Y que bastaría impugnar su aplicación hasta llegar incluso a una sentencia reconocedora y aplicativa de esta calificación.

Por otro lado, es curioso resaltar que la doctrina jurisprudencial antes señalada da pie a pensar que la tasa de telecomunicación en su ámbito de aplicación, podría justificarse en relación con “los gastos en que efectivamente haya incurrido la autoridad nacional competente en relación con un operador concreto durante un periodo determinado”, y que en consecuencia considerar como base imponible “…la base de los ingresos de explotación podría ser un criterio objetivo, transparente , y no discriminatorio”. O sea, una especie de “tasa por mantenimiento de la autorización y de la CNMC o de la CNJ” y de los costes que esto supone.

Pero claro, aún en este supuesto, la suma de las “tasas” no podría sobrepasar, a priori, los costes en que incurra la Administración controladora de la autorización. La solución según dicha doctrina es que el órgano administrativo debe justificar cuales son estos costes y las fórmulas de una asignación concreta.

Y ello nos da pie para indagar sobre los costes en que incurre la DGOJ para desarrollar esta actividad controladora, o sea, diseccionar su presupuesto anual, y analizar varios de estos parámetros económicos, para descartar también esta tesis justificadora en lo que se refiere a la Tasa administrativa del juego.

Pista 2. Ingresos por esta Tasa y gastos de funcionamiento de la DGOJ

No sabemos con exactitud cuales han sido los ingresos por esta Tasa del apartado f) en los años desde su implantación, porque los datos se publican juntamente con los de las restantes tasas de los apartados a) a g).  A salvo de los ejercicios en los que se han tramitados nuevas solicitudes de licencias, o su renovación, en su mayor parte provienen de las de dicho apartado f).

De las cifras de los Presupuestos del Estado y su liquidación podrían extraerse las siguientes cifras:

  Recaudación (Mill. €)
Año 2019 20,018
Año 2020 21,84
Año 2021 23,15
Año 2022 31,67 (presupuestado en la Ley 31/2022).

De ellos una parte sustancial, pero menguante, procede de SELAE, por sus ingresos procedentes de las apuestas mutuas deportivas (5,76 M.€ en 2020 y 7,019 M€ en 2021, por ejemplo, según cuentas de dicha entidad).

Por su parte, en las sucesivas Leyes de presupuestos y Cuentas del Estado, las asignaciones para el funcionamiento de la DGOJ en el Ministerio de Consumo (con todas las competencias regulatorias a que se refiere el hecho imponible), están recogidas en la partida de programa 496M. fueron las siguientes

Gasto (Mill. €)
Año 2019 6,871 (liquidación)
Año 2020 6,267 (liquidación)
Año 2021 5,168 (liquidación)
Año 2022 12,36 (Presupuestado en la Ley 31/2022). Esta partida corresponde aproximadamente a 5,70 M€ por conceptos ordinarios  + 6,60 M€. por “nuevos conceptos

Como en los años anteriores a los citados, puede comprobarse con paciencia que en todos los ejercicios desde su creación en 2011 la partida de “ingresos por tasa” supera ampliamente a la de la partida presupuestaria del organismo que sirve a la función administrativa, cualidad casi única y aislada en nuestro Ordenamiento. Hasta tal punto esto es así, que ya en la modificación de la Ley del Juego mediante la Ley 16/2012, de 27 de Diciembre, debió parecer muy elevado el tipo, y se decidió la reducción del 1/1.000 al 0,75/1.000.

Con las anteriores cifras, tenemos que reiterar la conclusión anterior:   las tasas administrativas de gestión del juego no tienen por finalidad “pagar la partida presupuestaria que genere la DGOJ en su funcionamiento”; y mucho menos superarla.

Entre otras razones evidentes, porque en la misma Ley se aprueba otro tributo, esta vez también un verdadero impuesto; el Impuesto sobre actividades de juego, cuya recaudación aproximada fue de 161 M€ en 2019, 157 M€ en 2020 o 141 M€ en 2021. Solo con ellos bien puede entenderse suficientemente “pagada” la partida presupuestaria 452M. asignada al funcionamiento de la DGOJ.

Incluso con el importe de dicho Impuesto sobre el Juego podría pagarse el funcionamiento de todo el Ministerio de Consumo en su conjunto, que en 2023 asciende a 63,69 M€ (precisamente incrementándose respecto al anterior por una partida presupuestaria que veremos a continuación).

Pero, ¿a qué se destina en realidad la Tasa Administrativa de gestión del juego? 

Pista 3. La otra cara de la moneda: El destino de la Tasa Administrativa de gestión del juego.

Lo normal es que cualesquiera tasas, aún con su carácter “compensador del servicio público particular”, estén comprendidas y destinadas al Presupuesto general de ingresos, sin afeccion a gasto alguno. Este es un principio general presupuestario del que solo puede excepcionarse los casos en que una Ley así lo decida y permita. Una de ellas, por cierto incluida en la misma Ley del Juego, de origen “histórico”, es la del reparto del Impuesto sobre el Juego recaudado en las apuestas mutuas de SELAE[1], que pasan, según la misma Ley, a subvencionar la Liga de Futbol (45,50%), la Federación Española de Futbol (4,55%), o las Diputaciones Provinciales (49,95%), en porcentajes concretados legalmente.

Inicialmente, la Tasa Administrativa sobre el juego pasaba cada año, en su total cuantía, a engrosar los Presupuestos Generales del Estado, hasta que en la Ley 11/2020 se decidió incluir una norma de afección parcial de los ingresos de esta Tasa, al adicionar a la regulación del tipo lo siguiente:

“f) 0,75 por mil de los ingresos brutos de explotación, de los cuales el 25 % se afectará a reforzar los medios materiales, instrumentos e inversiones necesarias para acometer iniciativas de lucha contra el fraude, así como medidas de prevención, comunicación, sensibilización, intervención y reparación que faciliten las prácticas de juego responsable y mitiguen los efectos indeseables producidos por una actividad de juego no saludable, así como a la realización de estudios, memorias y trabajos de investigación en la materia”

Este año 2023 este precepto se concreta en el programa 496M de los Presupuestos, bajo gestión de la DGOJ de manera que como veíamos, además de la asignación al funcionamiento “ordinario” de la DGOJ, (unos 5,5 M. €) se añaden otros 6,6 Mill. € para otras finalidades, autorizadas en varias Disposiciones Adicionales de la LP, entre otras:

  • subvenciones para el desarrollo de actividades de investigación relacionados con la prevención de trastornos de juego y sus efectos. 1,3 Mill. E
  • subvención a hospitales públicos con tratamientos relacionados con ludopatías. 100.000 €
  • subvenciones a familias e instituciones sin fines de lucro relacionadas con la investigación de mecanismos de detección de comportamientos de riesgo (o sea, Asociaciones de rehabilitación descritas nominativamente: 125.000 €) y otros 700.000 € sin nominación específica.
  • Gastos en inversiones de “carácter inmaterial”: 2.100.000 €.

En definitiva, hasta completar el 25% de la citada “tasa” que se recaude en este año 2023 y que sin ninguna otra razón que fundamente un incremento de la tasa, se incrementa respecto al año anterior. El escenario de recaudación total es el mismo, aunque se presupuesta en 31,7 Mill. €.

O sea, se asignan a esta afección del 25% unos 7,92 M€.

El 75% restante (Aprox. 25,1 Mill. €) como siempre, pasará a engrosar los Presupuestos Generales del Estado sin afección alguna a gasto concreto, y en todo caso suponiendo un ingreso muy superior al propio coste de funcionamiento de la Dirección General de Ordenación del Juego.

Conclusiones

La primera es teórica:  todo lo anterior descrito supone una inversión de la lógica tributaria y presupuestaria, pues constitucionalmente los impuestos están previstos para sostener los gastos públicos; y no al revés, que es lo que sucede con esta tasa: crear nuevos gastos por exceso de recaudación.

La segunda, mucho más práctica desde el punto de vista de los contribuyentes (los operadores de juego:  más les valdría instar su eliminación. (y reclamar su devolución).


[1] En 2019: 53,047 M€; en 2020: 39,47 M€; en 2021: 44,24 M€, y en 2021: presupuestados 45 M.€

Madrid, 13 de enero de 2023.

Carlos Lalanda Fernández.
carlos.lalanda@loyra.com