Integrantes de la Isla de las Tentaciones denunciados por culpa de sus stories, influencers señalados por publicidad encubierta, famosos acusados de publicidad engañosa… El “salseo” en la red está servido.
Las actividades comerciales en plataformas como Instagram no han parado de generar en los últimos tiempos revuelo y, sobre todo, confusión. Si eres influencer o estás en ello, un follower acérrimo, o un usuario medio algo perdido, te damos las claves para entender mejor qué está pasando.
Y es que no es un secreto: las redes sociales mueven masas y las marcas lo saben, por eso es frecuente que una de las principales fuentes de ingresos de un “usuario influyente” sean las generadas por la publicidad que hacen de los productos y servicios que les envían. Un fenómeno nuevo al que el Derecho trata de adaptarse lo más rápidamente posible. Al no existir actualmente una normativa especializada en la materia, se ha venido aplicando la Ley General de Publicidad conjuntamente con la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico que desarrolla la Directiva de servicios de la sociedad de la información. Entre otras cosas, lo fundamental siempre ha sido que el usuario tenga claro cuándo está ante una comunicación publicitaria, lo que quiere decir que es necesario identificarla como tal. De lo contrario, las multas por hacer publicidad encubierta pueden alcanzar hasta los 30.000 euros.
La reciente Directiva de servicios de Comunicación Audiovisual redunda en esta idea de protección al consumidor, que tiene derecho a saber que lo que está viendo no es solo una opinión de la persona que realiza el vídeo, sino que el producto o servicio está en realidad promocionado por una marca. Uno de los objetivos que se persiguen en esta Directiva es la protección del consumidor y la armonización de las reglas en materia publicitaria, de tal modo que todos los prestadores de servicios (ya operen en televisión, radio o Internet) cumplan unos requisitos cualitativos básicos, tal y como ocurre con la publicidad tradicional.
Aunque el Anteproyecto de ley que transpone esta Directiva aún está en plena elaboración, ya comienza a verse su aplicación en otro reciente texto normativo: el RD 958/2020, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, aprobado el pasado 3 de noviembre. Es aquí donde se ha centrado la polémica con algunos concursantes y colaboradores de televisión, además de otros reconocidos Influencers de Instagram. Bajo la apariencia de una falsa ronda de preguntas y respuestas en las stories de sus perfiles personales, fingían responder a una pregunta incómoda de un aparente seguidor anónimo sobre el origen de sus ingresos. “Desvelando” que recientemente estaban ganando mucho dinero gracias a las apuestas online, todos ellos coincidían en la inversión, la ganancia y la plataforma en la que apostaban, animando asimismo a sus usuarios a participar en un grupo de Telegram desde el que podrían conseguirlo ellos también.
Evidentemente, esto vulnera el principio de identificación que se recoge en el artículo 7 del RD 958/2020, en el que se insiste que las comunicaciones comerciales de los operadores de juego deben ser claramente identificables y reconocibles como tales. Por tanto, es imprescindible manifestar que estás haciendo “publi”, indicando la denominación social, el nombre o la imagen comercial del operador de juego. Por supuesto, no se puede incluir información falsa o que, aun siendo cierta, pueda inducir a error o confusión a las personas destinatarias, ya sea por su contenido o por su forma de presentación, tal y como estipula el artículo 8. Además, las comunicaciones sobre el sector del juego deben hacerse con sentido de la responsabilidad social. Esto significa que no debe menoscabarse la complejidad de la actividad de juego, ni relacionarla con conductas ilícitas o perjudiciales para la salud pública. RTVE se puso en contacto con Patricia Lalanda, socia de LOYRA Abogados, para consultar precisamente sobre la legalidad de la conducta de ciertas influencers a este respecto (véase el video https://vm.tiktok.com/ZMeRBm5Vh/)
Lo cierto es que el RD 958/2020 es sumamente restrictivo. Prueba indudable de ello es su polémico artículo 15, que prohíbe la aparición en las comunicaciones comerciales de personas o personajes de relevancia o notoriedad pública, ya sean reales o de ficción, lo que evidentemente deja fuera a influencers (siendo éste a su vez un concepto muy indeterminado) y participantes de programas de televisión, que ya no pueden hacer publicidad del sector del juego. Con la nueva normativa, solo está permitido hacerlo si dichos personajes han alcanzado relevancia por la propia comunicación comercial (por ejemplo, un anuncio que se viraliza), o bien en el caso de que sean quienes realizan las retransmisiones en directo en ese contexto, o quienes presentan los concursos (durante dicho programa). Igualmente, tampoco es posible firmar acuerdos publicitarios para promocionar los resultados de apuestas cuando se trate de personas que hayan adquirido popularidad como consecuencia de actividades distintas a la pronosticación de las mismas.
Sin embargo, es probable que continuemos viendo este tipo de comunicaciones comerciales hasta el 1 de abril, ya que hay un período transitorio para los contratos publicitarios suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del RD el 3 de noviembre de 2020.
LOYRA ABOGADOS
22 febrero 2021
Leticia María Sánchez y Patricia Lalanda
www.loyra.com
