La desbordante “liquidez” (a propósito del Póker online). | Loyra Abogados

Con fecha 15 de Enero se ha publicado en el BOE la Resolución de la DGOJ de 29 de Diciembre (que no Orden Ministerial) que permite a los operadores online españoles ofertar la denominada “liquidez” internacional en el juego del póker online. Compartiendo partidas los jugadores españoles y, de momento, franceses. Con ello se cierra un prolongado y cansino relato con el que desde hace mucho tiempo desayunamos en foros y noticieros sectoriales.

Por su parte, el regulador francés ha comenzado también a otorgar licencias individuales a sus operadores para esta modalidad del juego.

El operador más importante del póker online ya se ha felicitado por ello y ha comenzado a ofertar esta nueva modalidad, como corresponde a un empresario diligente. Ahora bien ….. ¿todo esto es jurídicamente pacífico…?

Españoles y franceses ¿no podían antes jugar juntos las mismas partidas o torneos?

Si un español va a Francia, o un francés a España, no existe ni ha existido nunca ningún impedimento legal para entrar a un casino, y jugar la misma partida españoles y franceses, o para participar en un torneo de póker. Al contrario, en 1977 muchos españoles viajaban a los casinos del sur de Francia; y en la norma que aprobó la despenalización del juego en España en 1977 se decía en la Exposición de Motivos que uno de ellos, quizás el más importante, era que los extranjeros, incluidos franceses, acudieran a los nuevos casinos españoles.

Pero el régimen legal es distinto cuando no hay “desplazamiento físico”, porque a diferencia del poder estatal territorial, (Francia es soberana sobre el territorio de Francia, y España sobre el de España, USA sobre los norteamericanos), entra en juego un segundo poder:  la soberanía de cada Estado sobre los propios nacionales: Francia puede restringir la libertad de los franceses para apostar; y España a los españoles. La prohibición del juego transfronterizo parece clara: hasta ahora ambos Estados lo habían dejado dicho a través de sus respectivas Leyes de Juego aprobadas en sus Parlamentos, sobre los juegos online:  un jugador francés no podía ni puede recibir una oferta ni jugar en una partida organizada por una entidad que no esté autorizada en Francia; y lo mismo el español (Art. 39 a) y Art. 2, 1 d) de la Ley 13/2011, del Juego). De ahí que ambas Administraciones se afanen en perseguir y sancionar penalmente (Francia) o administrativamente (España) a los organizadores y ofertantes de juego online (que no a los ciudadanos) en el caso de no estar licenciados en sus respectivos países (no vale aquí la figura del “reconocimiento mutuo europeo” de estas autorizaciones, lo hja dicho reiteradamente el TJUE).

Esta restricción personal soberana existe por varias razones históricas, pero como las tablas de Moisés, pueden reconducirse a dos:

  • Por razones monetarias: impedir los desplazamientos de masas monetarias a otros Estados: en España al menos desde Carlos III, simplemente no se quería que el dinero de los súbditos saliese a las arcas de los monopolios que financiaban a otros Estados;
  • Por razones tributarias: que los impuestos que al final pagan los organizadores (que suelen ser importantes), se queden en el propio territorio de los ciudadanos apostantes. Ejemplo paradigmático: la reciente modificación británica de los juegos online hacia la “tributación del punto de consumo”.

En resumen, y hasta ahora, con desplamiento físico sí, pero online no, españoles y franceses podían compartir una partida de póker… ¿Qué es lo que ha cambiado entonces?

¿Qué es una partida de póker con “liquidez internacional compartida”?

1.Primero hay que ver qué es una partida de póker. Aunque sea un eufemismo diseccionarlo, una partida de póker es una partida de un juego de “azar”, de cartas (aunque la “habilidad” influya en alguna manera en el resultado). En el desarrollo de la partida intervienen varios jugadores que apuestan en mayor o menor cuantía (se dice que puede haber varias “manos”), y una vez finalizada la partida, el ganador se lleva un premio, que equivale al total de lo que todos han apostado, menos una comisión (en inglés: “rake”), del operador que los ha reunido en su mesa. Los perdedores, los demás, pierden todo lo que han apostado. La “liquidez” es un término que en castellano equivale a la “masa” de apuestas, y en una partida de póker esta liquidez depende de cuánto dinero apuestan los jugadores, lo normal es que sea un “bote”. Es lógico que esta “liquidez” sea mayor cuanto más amplia sea la posibilidad de reunir jugadores, de manera que estas posibilidades se incrementan cuando la oferta y desarrollo de la partida está en Internet, y más aún si se admiten potencialmente todos los jugadores posibles de un País, o de varios Países. En este caso, pueden darse partidas, pocas, en las que se juegue una liquidez o masa de varios miles de euros. Y en cuanto a los jugadores, los que quepan en una mesa vrtual; y el que gana, sigue siendo 1, y los que pierden los restantes (p. ej. 1 gana y 8 pierden).

2. Otra cosa es un “torneo de póker”. Los torneos de póker constan de una sucesión de partidas, normalmente eliminatorias, que concluyen con la declaración de ganador de uno o varios jugadores. En el torneo, lo que gana o pierde cada jugador no se corresponde con las manos de apuesta que han realizado, sino de un premio que depende de la masa de “inscripciones”, que actúa a su vez como “masa de juego” o “masa de premios”. La masa o liquidez se conforma con todas las “inscripciones” que realizan todos los jugadores que van a participar en ese torneo. De manera que el “premio” se obtiene de la suma de las “inscripciones” de los participantes del torneo, menos la comisión o rake del operador que ha organizado el torneo. El participante que resulta ganador en el torneo se lleva todo (o parte, si hay una escala de premios, porque se puede premiar no solo a uno, sino a varios) de la masa de premios o liquidez, y los que pierden, que son los restantes, pierden su “inscripción”. La proporción en este caso es muy diferente entre los que ganan y pierden respecto a los jugadores de una “partida ordinaria. P. ejemplo, en un torneo hay 3 que ganan y 2.000 que pierden.

En este caso es mucho más viable que la “masa o liquidez” se incremente en los casos de “torneos de póker online”, y más aún en los de póker online transfronterizos (p. ej., en torneos que pueden inscribirse españoles y franceses).

Este es, pues, el contexto principal y la importancia en que se mueve el denominado “póker con liquidez internacional compartida”: los torneos de póker

3. Además de “internacional”, es imprescindible añadir la expresión “compartida” para comprender técnicamente este fenómeno, pues existe “liquidez internacional” (a secas) cuando participan varios jugadores de distintos países, que comparten la misma partida o torneo, y esto puede suceder, aunque relativamente sin problema, al menos en el caso de la Ley del Juego española, que admite dentro del sistema del operador, que se registren jugadores de otras nacionalidades.

4. En definitiva, nos quedamos con que el término más exacto de los que decimos (aun así, incluyendo el anglicismo innecesario): juego del póker en el canal online, mediante liquidez internacional compartida (y por ahora entre España y Francia solamente).

La Ley española, a diferencia de la francesa no regula ni autoriza la “liquidez internacional compartida”.

En el caso francés, la Ley del Juego francesa prevé expresamente la posibilidad de compartir masas de apuestas, previo Convenio con Países dentro del marco de la Unión Europea,b y ARJEL puede actuar para estos casos “en nombre del Estado….” (LOI n° 2010-476 du 12 mai 2010):

“14. II. …l’Autorité de régulation des jeux en ligne peut autoriser un opérateur titulaire de l’agrément prévu à l’article 21 à proposer aux joueurs titulaires d’un compte validé sur un site faisant l’objet de l’agrément de participer à des jeux de cercle définis au même premier alinéa avec les joueurs titulaires d’un compte ouvert sur un site faisant l’objet d’un agrément par un Etat membre de l’Union européenne ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

(…)

34 V. ― En vue du contrôle du respect par les opérateurs des dispositions législatives et réglementaires et des clauses du cahier des charges, le président de l’Autorité peut conclure au nom de l’Etat des conventions avec les autorités de régulation des jeux d’autres Etats membres de la Communauté européenne ou d’autres Etats parties à l’accord sur l’Espace économique européen pour échanger les résultats des contrôles réalisés par ces autorités et par elle-même à l’égard d’opérateurs de jeux ou de paris en ligne.

En España no ocurre así. La Disposición Transitoria del RD 1614/2011 dice que ya se regulará más adelante la “liquidez internacional”…. sobre la que la Ley nada dice, ni existe ninguna delegación o autorización para regularla que hubiera supuesto definir, como mínimo:

  • Cuáles son los requisitos para el desplazamiento de estas masas “fuera del territorio nacional” de la jurisdicción.
  • Cuáles son los criterios de aplicación de los tributos especiales a los empresarios organizadores.

Lo mismo que con el póker puede decirse con otras masas como la de Apuestas hípicas mutuas.

Solo una modificación de la Ley española avalaría esta potestad, y mientras tanto solo un Trastado Internacional entre España y Francia podría alzar este impedimento. Se nos puede decir que nadie impugnó en su día la DT del RD 1614/2011, ni el Convenio suscrito con Francia, ni ahora la Resolución de 29 de Diciembre de 2017 de la DGOJ…… por ahora.

Los antecedentes sobre la “liquidez internacional compartida” en los juegos de Lotería como es el Euromillón o el Eurojackpot, no se salvan de esta crítica, con una salvedad:  cuando se firmaron los “Acuerdos” sobre tales sorteos, se suscribieron por los representantes de los respectivos “órganos Monopolísticos Estatales” organizadores de los sorteos en su propio territorio (o sea, entre verdaderos Estados- empresarios de juego), lo que no les salva de la crítica sino que, quizás, la atenúa, (o agrava, según se mire).

La Resolución que ahora aprueba la DGOJ no identifica ni resuelve los problemas del “desplazamiento de las masas”, ni el del punto de conexión de la potestad tributaria; intenta únicamente asegurar la “trasparencia del sistema”, incidiendo en las medidas de seguridad de los sistemas informáticos sobre los que se desarrollan las partidas.

Las autorizaciones necesarias para comenzar a operar esta modalidad del póker

Es ilustrativo repasar  cuáles son los “hilos autorizatorios” que se utilizan por los operadores en este caso.

Según la Resolución de la DGOJ, en España no es necesario otorgar una autorización individual a los operadores para comenzar a operar esta modalidad, sino que los actuales titulares de las licencias de póker online pueden añadirlo a su oferta (previa “modificación técnica” de su sistema). En Francia, ambas son necesarias.

La Resolución de la DGOJ tiene la condición de una “norma técnica” en la que se dice permitir a los operadores de póker la oferta de esta modalidad de juego, y de hecho ya la están ofreciendo algunos, que deben tener ya homologado el software y el sistema técnico que lo permite, apenas una semana después de su publicación en el BOE. En Francia consta que, al menos uno de ellos ya lo ha hecho.

No estamos en consecuencia ante una “Disposición General reglamentaria”, sino que la Resolución emana de la facultad de la DGOJ para dictar “resoluciones técnicas” incluida en el Art. 8 del RD 1613/2011 inicialmente a favor de una Comisión Nacional del Juego que establecía la Ley y sustituida por la actual DGOJ.  No se vaya a pensar que ha sido necesaria una larga tramitación para aprobarla, ni una compleja elaboración. Solo consta como garantía, un “informe de la Asesoría jurídica”.

Siguiendo el hilo, la oferta comercial que por ahora observamos no está centrada en la modalidad de las simples “partida” de póker (“póker cash”) en la que los jugadores españoles y franceses, ganan o pierden entre sí en el contexto de la partida. Consisten en partidas de póker con “premio garantizado” (además, muy elevado) lo que equivale a decir que la modalidad sobre la que se asienta el sistema es la de los “torneos de póker” especiales y rápidos (del tipo “Spin & Go”) en los que, efectivamente, puede reunirse una masa importante de participantes y de apuestas.

En definitiva, esta nueva funcionalidad internacional de este juego se asienta en las licencias para la explotación del juego de póker, y en su mayor parte en su modalidad “torneo”, previstas en la Orden Ministerial que desarrolla esta submodalidad del póker, y que los operadores han obtenido para desarrollarlas.

Presumiendo la “validez” de este esquema, nada podría objetarse sobre su “legalidad”.

Pero… ¿se trata de verdaderos “torneos de póker”?

Este es el último obstáculo teórico que se requiere analizar respecto la legalidad del sistema.

La Orden Ministerial española que regula el Poker online (Orden M 3089/2011) distingue claramente las dos modalidades legales: “póker “cash” y “póker torneo”.

Hace poco se hacía pública la autorización de ciertas modalidades del póker online (torneo) por parte de la DGOJ en las que se ofertaban exorbitantes posibles premios a los jugadores, y ya analizábamos la extraordinaria y excepcional calificación de dicho juego como un “torneo de póker” [1] … ¿cómo podía y puede ofrecerse un premio de 300.000 euros, p. ej., cuando el torneo constaba de 3 jugadores que jugaban 3 partidas sucesivas, que aportaban a la suscripción, como máximo 50 euros? ….¿era una broma? .¿era, de nuevo, el milagro de los panes y los peces?.

Estas autorizaciones se han repetido y extendido a premios de 500.000 euros, y luego a 1.000.000 de euros.

Este “juego” se trataba y trata de un sorteo en el que se apuestan 50 euros y en el que, a veces, podía recaer un premio de 300.000 euros (una vez recaído el premio, se divide en 3, uno de 250.000 euros, y los dos restantes de 25.000 cada uno), con destino a 3 ganadores del sorteo, que, efectivamente, a su vez se juegan el primeros, el segundo y el tercero, ……… a una partida de póker ( en realidad, a 3 partidas). O sea, que la partida de póker es casi “lo de menos”.

En estos casos, finalmente, el premio prometido, y la “garantía del pago” no está en los jugadores que han participado en ese torneo (que son 3 y han apostado en total 150 euros), sino en la disponibilidad de la “banca” (esto es en lo que se convierte el operador en este caso), porque se obtiene de numerosos apostantes y masa de apuestas (solo en eso se parece a un verdadero torneo de póker). Rizando el rizo, la garantía de pago no se obtiene por las apuestas o inscripciones (o participaciones en el sorteo) “previas” depositadas por los clientes, sino de la matemática del software que afortunadamente “garantiza” al operador que estadísticamente nunca perderá lo que promete “en garantía”.

Nadie ha recurrido estas autorizaciones, para que un Tribunal decida si son “sorteos con póker” (ilegales), o “póker” con sorteo. Por ahora, en consecuencia, estas autorizaciones especiales se presumen válidas.

Entonces… ¿son “legales” estas actividades de póker que ahora se ofertan a españoles y franceses?

Visto desde este lado de los Pirineos, y hasta que nadie impugne nada, la apariencia y presunción de legalidad es evidente.

Aunque la Ley española del juego nada dice sobre la “liquidez internacional compartida”, nadie ha impugnado (con motivo en la falta de cobertura legal), la DT del RD 1614/2011, ni el Convenio firmado con Francia, ni la Resolución de la DGOJ de 29 de Diciembre.

Aunque estemos ante una Resolución publicada en el BOE, pero que no es un Reglamento general, nadie la ha impugnado por este motivo tampoco.

Aunque la Ley española no permite la explotación de “sorteos con póker”, nadie ha impugnado las resoluciones en las que la DGOJ otorga excepcionalmente la autorización para la oferta de “torneos de póker con sorteo” de diversas cuantías.

Aunque el Convenio y la Resolución dejan en el limbo y no regulan de ninguna forma los puntos de conexión de la operativa de las partidas y de la tributación, esto no parece ser un particular impedimento real para llevar adelante estas modalidades.

En este contexto, la legalidad es formal, pero solo “aparente”.

Carlos Lalanda Fernández.

Madrid, 29 de Enero de 2018

[1] Véase mi artículo sobre estas autorizaciones en www.loyra.com“Ganar al póker 250.000 euros legalmente  y en pijama”