Recientemente se ha comunicado que el nuevo Ministro de Consumo ha traído a una “multimesa” de negociación del sector del juego en el que ahora ejercita sus competencias de Gobierno una “propuesta de salida”:   reducir los tiempos de publicidad de los juegos de azar online a la hora nocturna de 1:00 a 5:00 de la madrugada.

A poco que se piense, esta medida es equivalente a eliminar la publicidad de esta clase de actividades, como algunos ya han advertido, y no hace falta razonarlo mucho más:  a esas horas de la madrugada, la mayoría de la población está disfrutando de su merecido descanso, y los medios audiovisuales van a recibir escasas o ninguna propuesta de negocio publicitario en horas de previsible mínima audiencia. Con las consecuencias de todo orden que de ello derivan para medios de difusión y operadores de juegos online.

Esta propuesta, no obstante cuadra y va en la línea de las campañas en redes y de iniciativas en distintas sedes que promueven la prohibición total de la publicidad de los juegos de azar, propugnadas por grupos muy sintonizantes con el nuevo Ministro.

¿Está entonces el Ministro haciendo una especie de “propuesta-trampa” para disimular la verdadera intención de prohibir la publicidad del juego o, como diría un castizo moderno ¿“está vacilando a la peña” al referirse a tan concretos e intempestivos horarios?.

Hay que descartar inmediatamente esta tesis, pues, aunque parezca sorprendente, y como se revela en un comunicado reciente del propio Ministerio, se trata simplemente de “retomar las cosas en la misma situación que quedaron hace ya un par de años” La idea no es nueva, ni mucho menos.

El Informe del Consejo de Estado de 2018

El mantra de la necesidad de aprobación de un Decreto de Comunicaciones Comerciales y Juego Responsable es algo previsible e incluso inevitable, como ya sabemos, y estamos advirtiendo desde hace años, exactamente desde que se convocaron las primeras licencias de juego online allá por 2011 sin haberse aprobado este instrumento normativo necesario e imprescindible para cerrar el sistema de intervención sobre estos juegos diseñado en la propia Ley.

Y así es como año tras año, se reiteraban las convocatorias de nuevas licencias online, (y ya llevamos tres), sin alumbrar el Reglamento. Unas veces porque no se podía, la mayoría porque no se quería, este Decreto no llegó nunca a aprobarse. La última vez quedo paralizada su tramitación, y ahí se remite el comunicado del Ministerio, después de que el último Proyecto se elevó al Consejo de Estado para su obligatorio Dictamen ……. Y este fue emitido y recibido a finales de 2018, ya en tiempo de “descuento” con el nuevo Gobierno salido de la moción de censura, y con previsiones de corto mandato.

Entre otros pronunciamientos del Dictamen, uno de ellos que concuerda con el propósito de este comentario:  la publicidad del juego, para las apuestas de contrapartida y las apuestas cruzadas debería circunscribirse a la horquilla horaria de 1:00 a las 5:00 de la madrugada. Motivo: si la Ley Audiovisual ( Ley 7/2010, de 31 de Marzo, distinta y anterior a la Ley del Juego,) autoriza la “programación” de los juegos de azar solo de 1:00 a 5:00 esta parece ser la lógica inherente a su publicidad, según el Consejo, en razón de la defensa de los derechos del menor, también contemplada en la Ley Audiovisual, pues este es el capítulo de dicha Ley bajo el que se circunscribe la limitación a la programación señalada.

O sea, que el Ministerio justifica ahora su propuesta en lo ya dicho antes por el Consejo de Estado, y lo señala como un “punto de partida” en esta ronda de conversaciones. Mejor, desde luego, que haber acudido a la otra opción: concluir la conversación y poner “punto final”.

Nos interesa, por tanto, repasar lo que decía aquel Dictamen, e indagar en las razones probables por las que el Decreto finalmente no se aprobó.

Un Dictamen “invisible”

Es curioso observar que no encontremos literatura jurídica ni comentarios en medios sobre el citado Dictamen que existir, existió, y por eso lo invoca ahora el Ministerio. Ni siquiera puede documentarse con facilidad su contenido, no publicado oficialmente, casi “secreto”. Pero su simple lectura revela que las razones de su eclipse probablemente descansaron en las mismas “observaciones” al texto remitido a Dictamen, y evacuadas por el órgano consultivo, dos de ellas con caracter “esencial”, aunque hay algunas otras más.

Heredero de otros Consejos reales de naturaleza consultiva, el Consejo de Estado es en la actualidad un órgano Constitucional (Art. 107), configurado como el supremo órgano consultivo del Gobierno, y que en la actualidad conserva, como reconoce la Ley Orgánica que determina su régimen, una decisiva intervención formal anterior a la definitiva aprobación de normas legales o reglamentarias.

Aunque sus informes no son “vinculantes” en el sentido de poder vetar los Proyectos de Reglamento sometidos a su Dictamen, existe una primera obligación de esperar a su emisión, antes de aprobarlos, y de no acatarlos, la jurisprudencia determina la nulidad de la disposición;   además, es clásica y llamativa la forma de acreditar la emisión y sentido de la consulta en la aprobación de cualquier Reglamento: según la citada Ley Orgánica,  en el acto de aprobación de la norma reglamentaria por el Consejo de Ministros se debe incluir la expresión “ de acuerdo con el Consejo de Estado” (si es que es que el Gobierno ha seguido todas las observaciones esenciales del Dictamen emitido), o por el contrario “oído el Consejo de Estado”, (lo que quiere decir que, en realidad, se aparta del Dictamen, o sea, que no se han hecho caso a sus observaciones esenciales). El destinatario de la norma que se publica queda así informado y recibe además un nítido mensaje subliminal, acerca de la validez de la norma;  en el segundo caso, significa que la norma se aprueba, pero el Consejo de Estado se opuso a toda ella o a alguno de sus detalles, y, en consecuencia, puede tener apoyo una posible impugnación. En muchas ocasiones, no en todas, los Tribunales luego acogen los motivos de la impugnación, por la calidad de los razonamientos y argumentos que se presumen del Consejo; y de ahí que normalmente los Proyectos se rectifiquen con lo que se dictamina.

Un Dictamen “insalvable”

Bien leídas, las observaciones son de tal calibre que debieron parecer insalvables para el espíritu y esencia del Decreto que se pretendía aprobar: o el Consejo de Estado desconocía las consecuencias reales de lo que decía, o simplemente pretendía que no se aprobara, que es lo que al final ocurrió en la práctica.

Así pues, nos interesa desbrozar, y resumir cuales eran dichas observaciones formuladas por el Consejo. Primero las “esenciales”:

  • La relativa a los horarios de publicidad del juego online. Se decanta en este punto por aconsejar más ajustada a Derecho, la emisión de la publicidad únicamente de 1:00 a 5:00 de la madrugada, pero solo para las apuestas de contrapartida y las cruzadas en su difusión televisiva, por considerar que estas modalidades son las más intensivas por su inmediatez y reiteración, según el propio análisis y antecedentes del Memoria de tramitación, la estructura del Decreto, y las razones en la protección del menor antes aludidas. Con respecto a los demás juegos online, y a los demás medios de difusión y horarios nada opone en este apartado al texto proyectado. Si pensamos que estas modalidades de apuestas son las que mayor contratación demanda en el mercado publicitario, y en horarios distintos al recomendado y su consiguiente reducción a cero, podemos encontrar una primera razón por la que el Decreto quedó paralizado. Aunque no estemos, y esto hay que reconocerlo también, ante un “razonamiento jurídico técnico”, sino más bien ante un concepto de valor.
  • Pero la segunda “observación esencial” evacuada era quizás más relevante todavía, pues el Consejo advertía de que la Disposición adicional segunda proyectada atribuía a la mismísima DGOJ una facultad no reconocida en la Ley del Juego : la de“ dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y la ejecución de lo dispuesto en este Real Decreto”, cosa que rechaza por cuanto la producción reglamentaria no se concedía en dicha Ley a cualquier órgano ministerial, sino solo a la nonnata Comisión Nacional del Juego, autoridad administrativa independiente que desapareció de la Ley en 2013, por derogación expresa de los artículos que la regulaban. De haberse admitido esta observación, habría supuesto un verdadero “harakiri” de la DGOJ, o al menos la amputación de uno de los brazos con los que actúa, y reconocer al mismo tiempo la nulidad de varias de las resoluciones que, hasta ahora, ha dictado y sigue dictando.

Estas son las dos principales, pero hay otras Observaciones, ya no calificadas como esenciales, pero que dan para pensar:

  • La que recomienda una más clara referencia a la sujeción al Decreto de las personas y entidades titulares de la reserva de loterías, a las que también se aplican los denominados principios de juego responsable.
  • La relativa a la distinción entre las figuras de “autoexclusión” y la “autoprohibicion” de los jugadores, que aparece en algunos puntos del Proyecto, tema este que puede generar un amplio debate, y que hasta ahora carece de un suficiente desarrollo doctrinal y merece otro comentario mucho más amplio.
  • La relativa a las actividades promocionales que se presentan en la práctica y que el Consejo cita genéricamente y parece conocer. Es curioso observar, y nadie lo había hecho hasta ahora, el Consejo de Estado advierte que si expresamente se prohíbe la oferta de préstamos a los jugadores por ser contraria al principio de juego responsable, como enmarca el texto del Proyecto ¿por qué la prohibición no se extiende a los “donativos” y a “todo tipo de ofertas”? (el entrecomillado es transcripción textual, yo creo que se está refiriendo a la práctica de bonos promocionales… aunque no los describe.)

En definitiva, cuestiones todas ellas de alto voltaje jurídico y práctico que aconsejaron, sin duda, reconsiderar en aquel momento la aprobación del Decreto. El Gobierno tenía una disyuntiva al recibir aquel Dictamen. O modificar el texto del Proyecto en los términos advertidos en su contenido; o hacer caso omiso de él, y aprobarlo sin modificar el texto proyectado, con las consecuencias a corto y largo plazo que se pudieran avecinar (o sea, su impugnación por parte de ciertos colectivos)…; o simplemente dejarlo en un cajón.

Ahí es donde estamos hoy. Y el Ministro se ha limitado, pues, a “desempolvar” el Proyecto en el mismo estado en que quedó en 2018 (con Dictamen incluido). Y volver a esta “casilla de salida”.

Por otro lado, de la tramitación de este Proyecto, y del Dictamen sobre el mismo, no se desprende ninguna otra razón que justifique la acción del Gobierno Central sobre otros puntos de interés también mediático. Ni la intervención sobre el juego presencial, que nada tiene que ver con aquel, ni con la regulación de su publicidad cuya competencia corresponde a las CCAA.

Estaremos atentos a los siguientes capítulos de este peculiar enredo.

Carlos Lalanda Fernandez.

Madrid,10 de Febrero de 2010