De forma reiterada se constata en las reuniones mantenidas por SELAE y los representantes de los Puntos de Venta la frustración sobre un posible incremento de las comisiones que estos últimos reciben por las ventas que realizan, lo que insistentemente vienen solicitando.

Esta petición es de difícil encaje y asunción por parte del operador SELAE, que quiérase o no, es una entidad empresarial desde 2102, y la perspectiva de respuesta solo puede justificarse con alguna  referencia económica correlativa. Todo incremento de estas comisiones significaría  una automática disminución de beneficios empresariales de SELAE. Como se expresa en el acta de la última reunión mantenida entre ambas partes representadas, se podrá hablar de este asunto solo cuando concurran circunstancias “realistas y alcanzables”.

Voy a proponer el análisis de una de las posibles: el reparto del IVA que actualmente soporta SELAE por las mismas comisiones de los Puntos de Venta.

El IVA no es neutral para los operadores de Lotería

Las ventas al público de loterías, apuestas, y demás  juegos de azar están exentas de tributación por IVA en España, y el IVA soportado por los operadores en los bienes y servicios que adquieren y pagan no puede ser deducido por estos, no es neutral. En el caso de SELAE, solo la partida de IVA soportado en las facturas por comisiones de los Puntos de Venta alcanza más de 100 millones de euros anuales.[1]

Sin embargo, ¿qué ocurriría si los Puntos de Venta estuvieran repercutiendo indebidamente el IVA en sus facturas por comisiones a SELAE?.¿es decir, si no tuvieran obligación de hacerlo? Simplemente, que  SELAE obtendría automáticamente un beneficio adicional del 21% sobre el total de dichas comisiones, pues este IVA que ahora soporta no puede ahora deducirlo, es un verdadero gasto.

Este beneficio adicional podría ser en todo o en parte destinado a los Puntos de Venta sin menoscabo de su actual cuenta de explotación.

El IVA sobre las comisiones de los Puntos de Venta, una gran incógnita.

 La mecánica usada para la liquidación y pago de las comisiones a los Agentes de SELAE, tanto Puntos de Venta Integrales como Mixtos está actualmente soportada en una formalidad de facturación “invertida”. En la práctica, es SELAE quien “liquida” las cuentas incluyendo una propuesta de factura, pero en realidad son los Gestores de los Puntos de Venta quienes están obligados a emitir la factura, a repercutir el IVA, y SELAE quien debe asumirlo en la liquidación. Y luego son los Gestores quienes trimestralmente ingresan el IVA en Hacienda.

Por regla general, cuando el emisor de una factura aplica indebidamente el IVA, es el destinatario quien debe impugnarla por no estar conforme, cosa difícil de llevar a la práctica cuando es el destinatario quien practica la liquidación … y además incluye  una propuesta de factura con IVA.

En este caso de SELAE, parece absurdo que sean los Gestores emisores de las facturas quienes deban “llamar la atención” de aquellos que deben soportar el coste del IVA y preguntarles…. ¿está bien hecha la liquidación? …o más bien ¿está bien aplicado el IVA en la factura de la comisión?.

La respuesta a esta pregunta es lo que  a continuación paso a analizar.

 Los Puntos de Venta, verdaderos “agentes” de SELAE.

 ¿Cómo se califica la relación entre SELAE y los Puntos de Venta?

Este es un aspecto crucial del problema, pues sobre él gira todo lo demás.

Con independencia de las construcciones doctrinales defendidas sobre este particular por unos u otros autores, desde el año 2012 la relación jurídico contractual entre SELAE y Puntos de Venta se ha modificado sustancialmente. Desde entonces, a salvo excepciones transitorias que todavía mantienen algunas antiguas Administraciones de Loterías, las relaciones entre el Operador y los vendedores han mutado el carácter de su relación. Los antiguos “administradores de ventas de loterías y quinielas” ostentaban una concesión de carácter administrativo y por tanto no había contrato mercantil. Ahora han pasado a ser, por voluntad propia, “gestores mercantiles de puntos de venta”(integrales o mixtos), que interactúan con SELAE en régimen de Derecho Mercantil.

¿Cómo calificar estas relaciones mercantiles? ¿son comisionistas, agentes, distribuidores?. Con las diferencias entre unas y otras figuras, nos inclinamos más por el régimen de “agencia”, aunque para nuestros fines, como veremos después, es indiferente. Los servicios que se “venden” o mejor “distribuyen” (de loterías o apuestas) lo son por cuenta de SELAE, que es la única autorizada legalmente para operarlos; y lo hacen de forma continuada, independiente y en régimen de exclusividad, y mediante una retribución (un porcentaje sobre las ventas, y un porcentaje sobre los premios) . Estas notas antes citadas son las características básicas recogidas en la Ley 2/1992, del contrato de Agencia.

La retribución que reciben los Puntos de venta se denominan comisiones, con relación a las ventas efectuadas por cuenta de SELAE, o a los premios pagados en su nombre. Ambas pactadas contractualmente. O sea, al menos las primeras, una proporción de los ingresos por ventas a los jugadores. Una parte del billete o décimo de lotería o la quiniela.

Hasta ahora, en la liquidación que SELAE propone, y en la factura que prepara e incluye, la comisión pactada se incrementa con el 21% de IVA, cuando esto es altamente discutible, al menos desde la perspectiva del IVA europeo.

 La opinión de la Jurisprudencia del TJUE y de la Comisión Europea

 Lo cierto es que los “vientos tributarios europeos empujan” a que las operaciones realizadas por los Agentes de ventas de los operadores de una actividad de juego exenta de IVA en su fase final al usuario, son operaciones igualmente exentas de IVA.

Esto es lo que barrunta tanto alguna sentencia ya dictada por el TJUE el 14 de Julio de 2011 (Asunto Henfling), como el Documento de Trabajo de 31 de Marzo de 2015[2] elaborado por la Dirección General de Impuestos y Aduanas de la UE (todavía no elevado de rango a la Comisión).

Esto es así, según dichos documentos, porque los agentes son simples mediadores, y la intermediación en servicios exentos está igualmente exenta de IVA, como se declara expresamente por la Directiva de IVA en el caso de los seguros (Art. 135 1 a).

Tal afirmación parece chocar con la literalidad de nuestras normas en materia de IVA , pues si bien declara la exención de las operaciones referidas a las loterías, apuestas y juegos organizados por SELAE (Art. 20.Uno.19 de LIVA primer párrafo), a continuación en el segundo declara que esta exención “ …no se extiende a los servicios de gestión y demás operaciones de carácter accesorio o complementario que no constituyan el hecho imponible de los tributos sobre el juego…”  , aunque sí se excluyen y quedan exentos los casos en los que el juego del bingo se gestiona a través de “entidades de servicios”, que “sirven” a las propiamente tenedores  de la autorización, que son los sujetos pasivos de la Tasa . Hay que recordar además, en este punto, que a su vez, las loterías no están  sujetas a la tributación especial del juego, en ninguna de sus modalidades (física u online) y que por tanto no se entiende bien la razón por las que el segundo párrafo (restricción de la exención) pueda aplicarse a los Gestores de ventas de Loterías de SELAE.

En definitiva, podrían leerse perfectamente que la opción del Legislador español por la exención del IVA en las ventas de las loterías, también incluye las operaciones de la venta de estas a través de intermediarios, como es el caso de las operaciones de los Agentes o Gestores de los Puntos de Venta.

Un territorio ignoto jurisprudencialmente en España.

Las cuestiones más cercanas que se han ventilado en nuestros Tribunales versan sobre la tributación por IVA de las relaciones entre empresas operadoras de máquinas de tipo “B” y los establecimientos de hostelería o salones de juego donde estas se explotan, que es un claro ejemplo de actividad sujeta a la Tasa de Juego. Y se ha determinado que el IVA es aplicable a ellas (a salvo de ciertos territorios jurisdiccionales, como la Comunidad Valenciana, donde las sentencias siguen entendiendo que se trata de relaciones jurídicas asociativas donde no existe propiamente una “prestación de servicios” entre dos partes). Incluso desde esta perspectiva, una reciente sentencia del TSJ de Cataluña  de 19 de Noviembre de 2015 insiste en la tesis mayoritaria de sujeción al IVA de estas operaciones, pero porque en los establecimientos de hostelería los servicios de máquinas son accesorios y no principales. Un hecho que se opone al caso de los Puntos de Venta Integrales, que son precisamente eso mismo: empresarios dedicados exclusivamente a la venta de los servicios de su principal, que es SELAE.

 La Consulta vinculante a la DGT . La alternativa impugnación de las facturas de los Puntos de Venta.

 En tal contexto, y suponiendo que el IVA repercutido en las facturas por los Agentes- Puntos de Ventas, es indebida ¿Quién puede reclamar?

La vía es doble, pues en primer lugar está la de la Consulta Vinculante ante la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda, que ya se ha pronunciado en algún caso dudoso a favor de la extensión de la exención tributaria, en un caso claro de servicios de intermediación de juego no incluida en la Ley, como es la gestión del “Bingo simultáneo en red” en Madrid (Consulta V0803-06 de 24 de Abril de 2006). En este caso la Consulta puede solicitarse por cualquier Punto de Venta.

Pero una hipotética desestimación de la exención en la contestación a la Consulta no puede ser objeto de impugnación ante un Tribunal.

La vía alternativa, que es la que puede incluso llegar si fuera necesario ante las más altas instancias judiciales, incluso europeas, pasa por la impugnación de las facturas emitidas por los Agentes o Gestores de Punto de Venta, Integrales, o Mixtos, a SELAE que incluyen, quizás indebidamente,  el IVA sobre la comisión .

¿Quién está legitimado para impugnar estas facturas?. El destinatario de las mismas: el propio SELAE. Habrá entonces que pedírselo.

Madrid, a 29 de Mayo de 2017.

Carlos Lalanda Fernandez.

Loyra Abogados.

[1] Según los balances de SELAE, en 2013 estas comisiones alcanzaron, incluyendo el IVA soportado, a 600,65 M€ , por lo que cabe deducir que el IVA soportado en dichas operaciones ascendió a 126.13 M€; y en 2014, el total de las comisiones ascendió a 593,53 Me, por lo que el IVA soportado fue de 124,64 M€.

[2] https://circabc.europa.eu/sd/a/b13cdf24-cc55-4d91-b6b7-be169ffd0a9e/844%20REV%20-%20New%20Legisl%20Online%20gambling.pdf