Ley del Juego: ahora vamos con la Sexta | Loyra Abogados

 Hay que referirse necesariamente a la Disposición Adicional Sexta de la Ley del Juego, y a la reciente moción aprobada en sede parlamentaria sobre ella, en relación con un posible “reparto” por la vía reglamentaria del Gobierno de la Nación, de ciertas cantidades procedentes del Juego online.

En la Proposición no de Ley aprobada en el Congreso, a instancia de Ciudadanos (una “Propuesta” sin valor normativo), se insta otra vez al Gobierno en relación con la Ley del Juego, en este caso porque después de casi 7 años de la aprobación de la Ley, sigue sin resolverse la cuestión del denominado “retorno al deporte” que en ella se apunta. Todo esto requiere una reflexión… ¿Qué es el “retorno al deporte”? ¿por qué no se ha desarrollado la Ley? ¿es posible este “retorno”?

El “retorno al deporte” en 2011, cuando se aprobó la Ley del Juego.

La teoría del “retorno al deporte” es una especie de arcano, que no tiene ni siquiera la categoría de “concepto jurídico indeterminado”, se trata de un concepto acuñado por repetición de ideas, traídas de aquí y allá, en Derecho Español y Comparado, al tratar de las apuestas deportivas o las apuestas sobre carreras de caballos.

Se dice que constituía “retorno al deporte” la asignación de diversas cantidades porcentuales de las apuestas realizadas en las quinielas, de manera que el Monopolio pagaba, según épocas y desde 1951, sucesivamente, a la educación física en general, a instalaciones deportivas, a clubes modestos, a la Mutualidad de Futbolistas, a la Delegación Nacional de Deportes del Movimiento Nacional, a las Diputaciones Provinciales; y luego ya en democracia  al Consejo Superior de Deportes, a los clubes deportivos, a  la Liga Nacional de Futbol Profesional, a las Diputaciones Provinciales y CCAA uniprovinciales. A la entrada en vigor de la Ley del Juego en 2011 estas cantidades estaban asignadas en el RD 419/1991 sin una causa jurídica clara. Una especie de subvención a ciertas entidades y con ciertos fines, como p. ej. la promoción deportiva en general, o el “saneamiento” de los clubes de fútbol; en resumen, como una forma de “financiar” extrapresupuestariamente actividades de diversa naturaleza asociadas a los deportes o específicamente al fútbol.

Además de esta financiación en materia deportiva, LAE primero y después SELAE, el Monopolio Estatal sobre el Juego se hacía cargo también de la financiación de ciertas partidas extrapresupuestarias más o menos atípicas: p. ejemplo, el déficit de la ONCE en algún ejercicio, a otras iniciativas, como el Camino de Santiago, ayuda a damnificados por desastres naturales etc.).

En Derecho Comparado, en Francia o en Inglaterra se dice que es “retorno al Deporte”, (específicamente por su importancia más bien a la Industria del caballo), la imposición de ciertos tributos de carácter finalista (p. ej., “Levy Tax”) que se imponen a ciertos operadores de apuestas precisamente para financiar estas actividades en alguna de las fases de la cadena (hipódromos, cría caballar, etc.). En sede europea, el CESE[1] planteó en su Dictamen del Libro Verde sobre el juego en línea en el mercado interior, en 201, sus reservas y dudas sobre este “retorno al deporte” como una especie de nueva versión de la propiedad intelectual o industrial.

En España, cuando se aprobó la Ley del Juego nadie supo definir ni aclarar jurídicamente el concepto con las prisas tramitadoras, sino que se optó por “dar una patada hacia adelante”, anunciando que el Ministerio de Economía y Hacienda “se haría cargo del reparto de todos los euros” hasta entonces procedentes de las quinielas deportivas e hípicas de SELAE, y lo haría mediante Orden Ministerial (Disposición Adicional Tercera) ; además, en la Disposición Adicional Sexta se hacía una críptica referencia al “retorno” al deporte, como si fuera adicional al anterior.

Ningún analista o experto en esta materia fue capaz de aclarar cuál es la justificación o las bases de reparto al que se refiere la DA Sexta, y podemos atribuir el máximo esfuerzo en ello a Carolina Pina Sánchez, Ignacio González Royo, y a Gonzalo Bleda[2], que llegan a la confusa conclusión de que este “retorno”:

– no se puede referir a derechos de propiedad intelectual.

–  tampoco a los derechos de imagen.

–  tampoco a los derechos de marca.

– quizás (y solo quizás), al derecho a disfrutar de los “resultados y frutos” de la actividad empresarial propia. Código Civil, Arts. 353 y 354

Por último, dichos autores tienen dudas incluso de cuál es la “recaudación” a la que dicho precepto legal se refería.

El “retorno” en 2012

 Con estos mimbres, en la siguiente Ley 2/2012, la primera del Gobierno de Rajoy se decidió “aclarar” la cuestión, y se hizo de 2 maneras:

  1. Modificando la DA Tercera y declarando expresamente que el antiguo “retorno” procedente de las quinielas de SELAE se nutriría de un porcentaje de la recaudación del Impuesto sobre el Juego que se aplica también a las quinielas por incluirlas en el régimen general de la Ley (aunque con un “tipo tributario” del 22% sobre las cantidades apostadas). En 2016 esta recaudación ha sido de 53,7 M €; y el reparto de dicho fondo se calculaba en forma porcentual: 49,95% para las Diputaciones Provinciales, 45,50% para la Liga de Futbol Profesional; y el 4,55% para la RFEF.
  2. Modificando también la DA Sexta, delegando en una norma “reglamentaria” la fijación de un porcentaje de la “recaudación obtenida de las apuestas (Deportivas)” para determinar la cantidad objeto de “retorno al Deporte” (que sería así el “segundo retorno”) y el retorno a las sociedades organizadoras de carreras de caballos, con referencia a las Apuestas Hípicas, y en ambos supuestos, a los organizadores en España.

 

Como se desprende fácilmente de lo anterior, la DA Tercera está aclarada (tanto el origen como el destino de los fondos); pero no así la D.A.Sexta, que es ahora objeto de la Proposición no de Ley, y sigue presentando importantes dudas.

Por qué no se ha desarrollado hasta ahora esta Disposición Adicional Sexta.

 Si se ha seguido el hilo del razonamiento anterior, se hace muy difícil llevar a un Reglamento lo que es una palmaria indefinición de la base del reparto… ¿se trata de definir un porcentaje sobre las “apuestas” que se hacen, o descontando premios?  … ¿o se trata más bien del reparto de la “recaudación” del Impuesto sobre Actividades de Juego aplicado a todas las modalidades de apuestas? ¿quedarían excluidos los que se aplican ya a los de quinielas de SELAE a que se refiere la D. Adicional Tercera? ¿a quién y cómo hay que asignar estas cantidades?

En una primera fase excluyamos las referencias al absurdo:

  • Parece imposible que la cantidad base de “recaudación” sea de nuevo, la recaudación del IAJ sobre las quinielas, puesto que esta ya está repartida a las Diputaciones, LFP y RFEF. (aunque coincida que Ciudadanos pretenda, como sabemos, la eliminación de las Diputaciones, pero mediante instrumentos distintos).
  • Parece imposible también que estemos ante un nuevo Impuesto aplicable a los operadores, pues no solo debe estar creado por Ley, sino que también requieren rango legal todos los elementos tributarios. Creo que los operadores deben estar” tranquilos” sobre la imposición de un “nuevo” tributo que nadie menciona.

Parece mucho más plausible, entonces, que estemos pura y simplemente ante la delegación a un Reglamento del reparto de ciertas cantidades recaudadas por el citado Impuesto de Juego, en las modalidades de “apuestas” (Deportivas o Hípicas), y con excepción de las apuestas mutuas de SELAE, (ya “repartidas”). Es lo que más parece deducirse del análisis conjunto de ambas Disposiciones adicionales en su redacción actual.

En nada cambia lo anterior la redacción del último párrafo de la Disposición Sexta, que parece referirse a otra “tercera categoría” de contrapartidas, relacionadas con “las obligaciones de proporcionar los datos y resultados oficiales de las competiciones deportivas y de garantía de la integridad en el desarrollo de las mismas, así como en el caso de las carreras de caballos, por la propia organización de las carreras y su contribución al mantenimiento de la industria productiva”.

No existe ningún dato ni soporte que explique que tales “cargas” y obligaciones deban ser correlativamente soportadas por el erario público, más allá que en algunos casos se trata de obligaciones generales. Y en cuanto a los resultados de los eventos deportivos o de las carreras de caballos, ya hemos aludido que no se trata de derechos susceptibles de propiedad intelectual (por todas, la STS 15-10-2008), más allá de la posible patrimonialización cuando conforman bases de datos que son objeto de explotación, cuyos titulares no son desde luego los organizadores de las competiciones, como tuvo ocasión de fijar el TJUE desde la sentencia de  9 de Noviembre de 2004 (The British Horseracing Board c/ William Hill Ltd.). Normalmente las operadoras de apuestas contratan con las empresas que se dedican a estos fines, y ya pagan por ello.

En resumen, todo apunta al intento de asignar, por la vía reglamentaria la recaudación tributaria del Impuesto citado, a unas partidas concretas.

Una verdadera y encubierta subvención.

Y la técnica utilizada, como en otras Proposiciones no de Ley recientes, consistentes en que el “Gobierno se moje “en algo. Ahora veremos si esto es posible, o no.

Imposibilidad llevar a cabo la tarea de “reparto” que se insta al Gobierno.

 De principio ya he dicho que me parece que no estamos hablando de “recaudaciones” nuevas y distintas a las del Impuesto sobre Actividades de Juego que ya se recaudan ahora mismo. En el caso de Apuestas de Contrapartida, esta recaudación alcanzó en 2016 en torno a 57 M€ (deportivas: 25% sobre 230 M€); y a 1 M€ (hípicas: 25% S sobre 4 M€). Si se trata de “recaudaciones” distintas a las anteriores, esta hipótesis conllevaría un nuevo “Tributo” reglamentario, prohibido por la Constitución.

Si, por el contrario, se trata de “repartir” los citados 58 M€ anuales, además de la dificultad en determinar las cuantías y destinatarios finales, concurren dos impedimentos de peso:

  • El primero, el principio presupuestario español consistente en que los Impuestos no tendrán carácter finalista, y que solo la Ley puede exceptuar este principio (Art 27.3 L.G.P.). No se ve la razón de que el Parlamento delegue en el Gobierno la afectación o destino final del tributo, sino que debe ser el propio Parlamento el que lo decida (como hizo en 2011 en el caso del Art. 48.11 con la afectación de los ingresos procedentes de las quinielas, y en 2012 con la asignación concreta del destino de la D.A. Tercera).
  • El segundo y MÁS IMPORTANTE todavía: estos 58 M € ya están previamente “repartidos” en el Art. 48.11 de la misma Ley del Juego, a favor de las CCAA, excepto las recaudaciones que proceden de las quinielas de SELAE. Este reparto se hace “en proporción a las cantidades jugadas por los residentes de cada Comunidad Autónoma”. Este Artículo fue muy discutido en la tramitación de la Ley, porque en realidad encubre un déficit del Régimen de Financiación de las CCAA, que debe solucionarse desde una perspectiva más global, en la LOFCA. Pero así quedó, y el reparto se remesa “trimestralmente”, según el último párrafo de dicho artículo. Cualquier “nueva” distribución o reparto contravendría los intereses de las CCAA, y la propia Ley del Juego.

De este análisis solo se salva el reparto de las recaudaciones de dicho Impuesto que se aplica a las ganancias de los operadores (ingresos menos premios), obtenidas de los jugadores extranjeros, cuyo importe global y dato solo conocen, hoy por hoy, algunos funcionarios privilegiados de la AEAT, pero que sin duda son escasas.

En definitiva, y como ya hemos calificado a otras iniciativas parlamentarias recientes, más bien parece que la Proposición aprobada sea una especie de “brindis al sol”.

Madrid, 7 de marzo de 2018.

Carlos Lalanda Fernández

carlos.lalanda@loyra.com

[1] Consejo Económico y Social Europeo.

[2] Véase en la obra colectiva “En torno al Juego de Azar: Actividad, Regulación y actores” 2013”, Aranzadi/Fundación CODERE)