En el B.O.E. del 30 de Mayo, en la Orden SND/458/2020, del mismo día, aparecen publicadas las normas de aplicación de la denominada “Fase 3” del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (conocido como Plan de “desescalada”).

En sus artículos 41 y 42 se establecen las condiciones para la reapertura de establecimientos y locales de juego y apuestas.

En sus artículos 18 y 19 se establecen, por otro lado, las condiciones para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración.

Repasemos el contenido de estas condiciones, calendarios de reapertura, y, por último, el estado a día de hoy, de las “facilidades” que están aprobadas respecto a las cuotas tributarias fijas de las tasas de juego aplicables a las máquinas de juego instaladas en cualquiera de estos establecimientos.

Nos adentraremos, por último, en una hipotética “Fase 4” de desescalada.

Las condiciones de apertura en la Fase 3.

Si bien se produjeron dudas acerca de la posible reapertura de todas estas actividades ya para la Fase 2 (Véase a este respecto nuestro Comentario a la Orden 414/2020), lo cierto es que hasta esta Fase 3 no se habían mencionado expresamente a los establecimientos y actividades relacionadas con el juego, a excepción de los Puntos de Venta de loterías, como una especie de asimilados  a los establecimientos comerciales, ya desde la Fase 1 en la Orden SND 399/2020. La tesis era que al estar expresamente mencionados en el Anexo del RD 463/2020 y sus prórrogas (estado de alarma), como una categoría distinta a los demás establecimientos, era necesaria está expresa consideración, sin poder utilizar la analogía para ello.

En esta nueva Orden, el Art. 41 menciona expresamente a los casinos, a los establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar (denominación esta madrileña, reconocible como “salas de bingo”), salones de juego, salones recreativos, rifas y tómbolas, locales específicos de apuestas, y “otros locales e instalaciones asimilables…… conforme establezca la normativa sectorial en materia de juego”. Esta última expresión parece alcanzar a locales de hostelería donde se instalan máquinas de juego, o a otros establecimientos o áreas caracterizados por incluir estas actividades (p. ej. apuestas en hipódromos)

La apertura en esta Fase 3 queda, no obstante, condicionada a varios factores de mayor o menor importancia:

  • El principal, que la ocupación máxima permitida es del 50% del aforo autorizado, y que en ningún caso en el interior del local haya más de 50 personas, incluyendo los trabajadores.
  • Debe haber sistemas que permitan el estricto recuento y control de ocupantes.
  • La colocación y uso de las máquinas debe garantizar la distancia interpersonal de 2 metros.
  • Puede procederse a la reapertura al público del servicio de restauración anejo a los locales de juego, de acuerdo con las normas para hostelería.
  • Por lo demás, se establecen diversas obligaciones específicas de higiene y/o prevención detallados en el Art. 42, sobre uso de geles o desinfectantes, limpieza y desinfección de las máquinas, tareas adicionales con las máquinas u otros elementos compartidos, tareas de ventilación, etc. En este particular, hay que recordar, de nuevo, las normas generales de higiene establecidas en el Art 6, que las complementan.

Por su parte, en los Artículos 18 y 19 se regulan las condiciones de apertura de establecimientos de hostelería y restauración en esta Fase 3, cuya novedad principal está la posibilidad de “consumo en barra” siempre que se garantice una separación mínima de 2 metros entre clientes o grupos de clientes.

A diferencia de las anteriores fases- que solo permitían consumos en mesa, exterior (Fase 1) o interior (Fase 2) y nos hizo considerar, junto a la ausencia de toda mención a actividades de juego, que en estas fases no se permitía la instalación de máquinas de juego en estos locales, parece que ahora ya sí, con igual ausencia, porque está considerada como una actividad complementaria a la de hostelería propiamente dicha, más acorde con el consumo en barra, y porque ahora ya es posible “establecer un itinerario para evitar aglomeraciones en determinadas zonas y prevenir el contacto entre clientes” (apartado. g). En ningún caso se prohíbe la utilización de estos aparatos cuya utilización de nuevo también deberá atenerse, por remisión, a las obligaciones de higiene establecidas en el artículo 42 y de nuevo, en el 6.

Calendarios

 Sobre el calendario de la aplicación geográfica de la apertura de estos establecimientos y actividades en la Fase 3, hay que estar a las fechas generales que se están aprobando, y que, siendo complejas, pueden resumirse, muy probablemente, en los siguientes territorios y fechas:

  • El 1 de junio: En La Gomera, El Hierro, La Graciosa y Formentera
  • El 8 de junio: En la mayor parte del Territorio, que ahora está en Fase 2
  • El 22 de junio: En el resto de los Territorios, que ahora están en Fase 1.

Ahora bien, el estado de alarma es previsible que se prorrogue hasta el 21 de junio a las 24:00 h, como parece que se va a aprobar el próximo miércoles. Y se anuncia que incluso las CCAA recibirán la potestad de acordar en cualquier momento, en esta última prórroga, el traspaso de fases, e incluso culminarlas. ¿Qué sucederá que en los territorios donde ya se haya culminado antes del 22-6? ¿o de aquellos que en esa fecha tengan implantada esta Fase 3? ¿Habrá una posterior “fase 3 autonómica”, o incluso una “fase 4″? ¿en qué pueden consistir?

Fases, estado de alarma, y restricciones

 Ya hemos insistido en otros comentarios que las Fases de la desescalada no han sido más que componentes y etapas de un “Plan”, aprobado como directriz del Consejo de Ministros, pero sin carácter normativo alguno hasta que, finalmente han sido objeto y contenido de las distintas Ordenes Ministeriales 399/2020, (Fase 1); Orden 414/2020 (Fase 2); y ahora la Orden 458/2020) (Fase 3), ya comentadas todas ellas.

Y que por cierto se han ajustado bastante a lo planeado, a salvo de correcciones de detalle respecto a aforos, aplicación temporal, etc.

En un régimen legal excepcional como el del “estado de alarma”, todas estas Ordenes han podido ser dictadas bajo la batuta principal del Ministro de Sanidad, habilitado a estos efectos por tratarse de una crisis sanitaria (así como hubiera correspondido a otro ministro o autoridad de otro Ramo si la materia hubiera sido otra).

Una vez se levante el estado de alarma, la “legalidad ordinaria” en este caso devuelve en lo principal las cosas a su sentido original, y las respectivas Comunidades Autónomas, como es de su competencia constitucional en materia de gestión de la Sanidad, deberán adoptar las medidas que estimen oportunas, tanto manteniendo la vigencia de las Órdenes Ministeriales (en su contenido material), como aprobando otras medidas, o incluso otro Plan distinto.

Si, como se prevé y anuncia que la última prórroga contendrá la potestad de las CCAA de decidir sobre las Fases en que su territorio se aplique e incluso, darlas por terminadas, parece obvio decir que, en dicho momento, o para cuando la prórroga concluya (previsiblemente el 21 de junio a las 24:00), conviene tener previstas las restricciones que puede haber…. Si es que va a haber alguna.

La “Fase 4” puede consistir, incluso, en una vuelta a la “nueva normalidad”, con muchas o algunas de las restricciones ahora vigentes, o quizás ninguna. Recordemos, p. ej., que de forma previa a la aprobación del estado de alarma, algunas CCAA dictaron normas restrictivas, como en Madrid, (Orden Autonómica 344/2020, de 10 de marzo), en aplicación de normas generales estatales como la Ley General de Sanidad, o autonómicas, Ley Autonómica General de Sanidad Pública; y que pueden sustentar medidas restrictivas de las actividades económicas de mayor o menor grado, como las de máxima ocupación de establecimientos o espectáculos públicos. Esta “Fase 4” o de “normalidad restringida” puede durar lo que el “regulador médico autonómico” considere adecuado al caso, lógicamente enmarcable dentro de los parámetros de discrecionalidad técnica, siempre revisables bajos principios generales como el de proporcionalidad exigibles en todo caso.

Habrá que seguir con lupa las decisiones que se adopten en esta nueva fase, pues de ello dependerá que la “normalidad” sea plena o restringida.

Las medidas aprobadas sobre la Tasa de Juego aplicable a máquinas de juego, insuficientes

Mientras tanto, son todavía insuficientes las medidas adoptadas por las CCAA para atender a las consecuencias tributarias derivadas directamente del cierre de locales y suspensión de todas las actividades de juego, al menos en lo que se refiere a la tributación de las máquinas de juego por la técnica de “cuotas fijas”, que solo puede concertar con el principio constitucional de capacidad económica si es que pueden explotarse de forma efectiva.

A ello nos hemos referido en anteriores comentarios, y en estos meses de excepcionalidad se han venido adoptando en algunas de ellas medidas reductoras de estas cuotas, en algunos casos reduciendo la cuota fija de forma directa, en otros de forma referencial y proporcional a la vigencia temporal del estado de alarma.

La situación de estas medidas está resumida en la Tabla a fecha 31-5-2020 que se encuentra en este enlace, y constan ya 8 territorios donde se adoptaron medidas reductoras (a las que habrá que añadir una reducción adicional en Extremadura aprobada en el Consejo de Gobierno del 29-5, no publicada a esta fecha). En casi todas las CCAA se han adoptado medidas de ampliación o suspensión de pago de las cuotas del primer o segundo trimestre.

En cuanto a las reducciones vinculadas al estado de alarma, entendemos que en la mayoría de las normas se reconocen con independencia de que la actividad de estas máquinas se reanude en la Fase 3 o en otra porque, en definitiva, la apertura de los establecimientos no puede considerarse sino una facultad (y con grandes limitaciones) dentro de la general restricción de suspensión de actividades impuesta.

Por último y en este mismo terreno tributario, una vez sea levantado el estado de alarma, también sería aconsejable abordar medidas reductoras de las cuotas fijas y Tasas de juego en general, para cohonestar el mencionado principio constitucional, en un contexto de oferta y demanda económica anormal que, sin duda, se prolongará todavía por algún tiempo.

Madrid, 31 de mayo de 2020.

Carlos Lalanda Fernández.

Loyra Abogados