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El Constitucional ha hecho uso de su facultad moduladora de los efectos de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad en atención a los perjuicios que pudieran derivarse para otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 152/2014, de 25 de septiembre, publicada en el BOE de 28 de octubre ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de la Disposición Adicional Cuadragésima (DA40) de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre demandada por un grupo de diputados del Partido Popular. Esta Ley de Presupuestos del Estado para 2011 fue aprobada precisamente el día del sorteo de Navidad, El Gordo.

Su DA40, declarada inconstitucional, determina la creación y bases de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado S. A. (SELAE) como operadora de la Lotería y apuestas tradicionales, sustituta y sucesora de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado (LAE). La DA40 era en realidad la convalidación, mediante ley formal, del art. 14 del Real Decreto- Ley 13/2010, de 3 de diciembre, que creó SELAE apenas tres semanas antes.

Pretendía el Gobierno de la época enfrentar dos cuestiones nada baladíes que percibió como muy urgentes: la primera cumplir con la postura comunitaria europea en materia de competencia que señala la imprescindible la separación de regulador y regulados, la segunda consistía en privatizar lo antes posible una parte del accionariado de SELAE S.A. mediante una emisión de acciones a cotización en mercado bursátil.

La primera cuestión quedó formalmente resuelta mediante esta DA40 unida a la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Ordenación del Juego. Recayeron las competencias de regulación en el entonces Ministerio de Economía y Hacienda, que ejerce a través de la Dirección General de Ordenación del Juego, tras el intento de desarrollo de la tempranamente fenecida Comisión Nacional del Juego, alguno de cuyos vestigios radican hoy en el superregulador, la Comisión Nacional de Mercados y Competencia; la segunda, la privatización parcial de SELAE S.A. se detuvo por varias razones que no corresponde detallar aquí.

Esta urgencia del Gobierno estuvo sin duda en el origen del vicio de inconstitucionalidad formal apreciado por el TC en la sentencia de referencia en la que considera que el contenido excede de los límites propios de una Ley de Presupuestos, porque su importancia y trascendencia económica y social requerían un debate más específico y sosegado que, se presume, se da en la tramitación de una Ley no presupuestaria.

Cabe añadir que el TC ha hecho uso de su facultad moduladora de los efectos de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad en atención a los perjuicios que pudieran derivarse para otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos, por tanto, de interés general, difiriendo el plazo de eficacia de la nulidad de la DA40 hasta el 25 de septiembre de 2015.

En un análisis simplista, pudiera pensarse que bastaría con que una ley de carácter no presupuestario incorpore el mismo texto que la DA40 declarada inconstitucional. Con la actual mayoría parlamentaria ello no parece un objetivo complicado. Sin embargo, harían bien el Gobierno y las Cortes en aprovechar esta ocasión que le brinda la Sentencia del TC para evitar probables crisis jurídicas de la Lotería de mayor calado.

El monopolio de la Lotería o reserva, como eufemísticamente se le llama ahora, gestionado por el Estado en la forma actual o pasada, presenta serías dificultades de compatibilidad con los tratados Europeos. El control de esta eventual vulneración corresponde a los jueces comunitarios, los españoles lo son, y, en último extremo, al Tribunal de Justicia de la UE.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la actividad de loterías y apuestas viene configurando las razones que fundamentan excepciones a la prohibición de los monopolios ya desde la añosa sentencia Gambelli, de manera tal que puede cuestionarse con solidez argumental la compatibilidad del sistema español de reserva y gestión pública de la Lotería con los Tratados Europeos; el título constitucional que se viene esgrimiendo para fundamentar sus configuraciones actual y pasada no constituye una excepción suficiente a la prohibición de los monopolios por sí mismo.

Haría bien por tanto el Gobierno en no dejar pasar la oportunidad que le concede la sentencia del TC y su aplicación diferida durante un año para enfocar correctamente este asunto que tal vez pueda detonar en un futuro no lejano provocando entonces prisas negociadoras en Bruselas en perjuicio de los ingresos públicos y menoscabando el valor de SELAE S.A. ante una eventual privatización.

Hay precedentes en Europa y maneras tiene el Gobierno de conseguir que la lotería (el impuesto amable) siga generando los mismos ingresos actuales, o mayores, para las cuentas públicas.

J. Ramón Romero Rodríguez – Socio director de Loyra Abogados

Artículo publicado en Expansión.com