Circula por las redes una reciente sentencia del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid de 8-4-2018 que declara que SELAE viene realizando actos de competencia desleal frente a su Red Integral de ventas, al comercializar ella misma directamente la Lotería Nacional a través de su Web www.loteriasyapuestas.es.

Un conflicto en la modernidad, que dirían nuestros padres y abuelos al contemplar esta situación. Que el Estado sea demandado (e incluso condenado) por su propia Red de Ventas. El antiguo todopoderoso Monopolio Estatal que se remonta a más de 230 años, a la época de Carlos III. En esas estamos, y no nos queda otra que analizarlo.

“NI TANTO NI TAN CALVO”

Para evitar cualquier confusión, advertir en primer lugar que la citada sentencia se limita a declarar, en primera instancia y esperando lo que luego dirá la Audiencia en la apelación, que SELAE debe cesar en la comercialización a través del citado canal online, de un concreto producto, el denominado “billete  azul”, (una representación visual del billete tradicional, con tintes en este color, tradicionalmente comercializado y “vendido” en papel; sin que afecte a los demás productos que se comercializan a través de dicha página: la lotería euromillones, el bonoloto, las quinielas de fútbol. Etc.

La sentencia rechaza una segunda pretensión, que directamente apuntaba al cese de dichos productos en la Red de Ventas “Complementaria” también denominada de “Gestores de Punto de Venta Mixtos” que también comercializan estos “billetes azules” en sus establecimientos y a través de impresoras o terminales propias, como también lo hacen los de la Red Principal o Punto de “Gestión Integral”, una de cuyas Asociaciones presentó la demanda. Sobre la desestimación de esta segunda pretensión ya hay algunos precedentes en la misma línea de rechazo, la Sentencia del Juzgado Mercantil nº12 de Madrid de 2-11-2017 , por considerar que los “billetes azules” no son los billetes tradicionales que, estos sí, solo se distribuyen, en exclusiva, por los Integrales.

Tanto la pretensión admitida como la rechazada pasan ahora a la segunda instancia, sin que por ahora se haya anunciado la “ejecución provisional” por la asociación demandante, ni tampoco SELAE ha comentado nada al respecto, y por ahora se sigue comercializando dicho producto.

Queda también por discernir: si tal pronunciamiento originaría alguna clase de indemnización a favor de las entidades potencialmente perjudicadas, hipótesis complejísima de cuantificar y resolver. Hay que esperar todavía algún tiempo, pues solo la primera instancia tardó 3 años en resolverse.

El CONFLICTO DE LA VENTA DE LOTERÍA (NACIONAL) POR INTERNET

En el origen del conflicto convergen varias mutaciones jurídicas y cambios de paradigma, en parte señalados en la sentencia comentada.

En primer lugar, y por exigencias del Derecho Comunitario, pero también  por las necesidades de financiación urgente del Estado en 2009, el Monopolio Estatal transmutó hacia  la constitución de una Sociedad Anónima Estatal, en régimen de Derecho Privado, de manera que hubo que transformar también urgentemente en 2010 la antigua Red de Ventas Concesional, a una nueva Red de Ventas Contractual con la firma masiva de contratos de “Gestión de Punto de Venta”, y esta es la razón por la cual, además de la llamativa novedad de dirimirse los conflictos en la Jurisdicción ordinaria, estas relaciones se someten al Derecho Mercantil, entre otras, a la Ley de Competencia Desleal, que es la que el Juez ha analizado en el pleito comentado.

Por otro lado, y siendo cierto que en los contratos tipo de la Red Integral SELAE incluyen como pieza esencial la exclusividad de la venta del billete tradicional a esta Red y no a la otra, en realidad, estos billetes físicos tradicionales, en papel que constituían también una especie de títulos al portador, no son en realidad sino el justificante del contrato de apuesta del jugador con el operador SELAE; y el operador (como cualquier empresario), puede evolucionar su producto para maximizar su negocio, e introducir, como ha hecho, nuevas técnicas de venta:  el “billete azul” es simplemente un justificante “adornado” de la apuesta (como admite la sentencia comentada), que se abrió a comercializar desde 2015 tanto en la Red de Ventas Integral como en la Complementaria. El billete físico tradicional sigue ostentando el grueso de las ventas, el “buque insignia” de la marca de producto, pero cada vez más mermado por los otros.

El último factor de cambio, casi inadvertido por todos, incluso por el Juzgado Mercantil que no se dedica a estas cuestiones, es la precaria regulación administrativa del juego de la lotería en la actualidad, que está “petrificada”. Su régimen es materia clara de la Ley 13/2011 de 27 de mayo, ya que en ella y gracias a ella, estos juegos se reservan a SELAE y a la ONCE, con la particularidad casi filosófica de que el régimen de las loterías de la ONCE se excluye en casi todo de la Ley (Disp. Adicional Segunda,) mientras que las de SELAE quedan “incluidas” (Disposición Adicional Primera) con abundantes particularidades. En este régimen, no existen motivos para omitir, por ahora, que las loterías necesitan un desarrollo reglamentario propio y concreto, lo mismo que tienen desarrollo reglamentario los demás juegos, a través de Decretos u Órdenes Ministeriales.

Mientras la situación y el mandato legal no cambien, los reglamentos aplicables al juego de la lotería (además de algunos puntos muy concretos del RD 1614/2011), están en los antiguos Decretos e incluso Resoluciones autoorganizativas de LAE anteriores a la Ley del Juego ( Disposición Transitoria Segunda.), de manera que hasta tanto no se dicten nuevos reglamentos, la regulación de los juegos de lotería, y el régimen de su comercialización, de forma directa, o a través de terceros, está “congelada” desde 2011.

La Web del Monopolio, implantada por la anterior LAE, antes incluso que la aprobación de la Ley 13/2011, de juego y no discutida con respecto a la comercialización de los demás productos, no comercializó este nuevo “billete azul”  hasta 2015. Esta “novedad” no está sustentada en Reglamento de juego alguno. La venta de loterías primitivas y de quinielas ya estaba regulada mediante Resolución de LAE de 23-8-2005 (BOE de 27 de Agosto), y otra posterior sobre quinielas de 18-6-2008, pero no se referían a la Lotería Nacional.

Y aquí es donde entra en juego el contrato tipo suscrito por los titulares de las Redes de Ventas. A través de lo “pactado “en el contrato, que se debe interpretar, aplicar, e incluso ajustar a la Ley de Competencia Desleal, entre otras, se torga una exclusividad a los titulares de los Puntos de venta de esta Red Integral para la venta del Billete de Lotería Nacional.

Nada que objetar, pero hubiera sido suficiente con que el regulador administrativo hubiera permitido esta nueva oferta online “directa” por la vía reglamentaria, con las previsiones lógicas y formales del Derecho Administrativo.  Entonces el conflicto habría pasado a otro escalón distinto, eludiendo la inevitable crisis contractual.  Estaríamos analizando las posibles indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial del Estado, desde la perspectiva de la obligación de soportar (o no) las cargas generales que el interés público puede imponer a los particulares.

LA CLAVE ESTÁ EN LAS COMISIONES, COMO SIEMPRE

En las relaciones de SELAE con su Red de Ventas, las cuestiones conflictivas se reconducen muchas veces al de las comisiones que se pagan como contraprestación al servicio prestado al operador, y a su cuantificación. O sea, a la cláusula 5.1.1 del contrato tipo.

Largamente debatidas, en el caso del “billete azul” por Internet, SELAE decidió unilateralmente que, ante la previsible “reducción” de ventas que originaría a la Red Integral (bajo la presunción de que lo comprado en dicha Web deja de comprarse en los Puntos de Venta) esta minoración debería compensarse con un sistema de reasignación de una comisión del 4%. Y esta comisión se atribuiría a cada Punto de Venta en función de una casilla a rellenar por el adquirente en Internet, a su elección o, quien sabe…si el más cercano al domicilio señalado por el adquirente.

Según la sentencia, esta forma de reasignar la comisión es escasamente transparente, pues basta con que el adquirente se “olvide” de rellenar esta casilla, y la comisión quedará “huérfana”; además, el usuario carece de información, real y tiene difícil encaje imponer cualquier criterio de atribución. En definitiva, este sistema de reparto es “unilateral” (un 4% no pactado con nadie), confuso (en una utilidad de la Web poco clara) y opaco (no se sabe si SELAE cumple con la asignación que dice, pues nadie puede comprobar la plataforma de SELAE).

La sentencia concluye que estamos ante una modificación contractual abusiva, en los términos del Art. 16.2 de la Ley de Competencia desleal, y debe cesar esta comercialización por dicha causa. La empresa “fuerte” o “dominante” (SELAE), impone a la empresa “débil” o “dependiente” (la titular del Punto de Venta Integral) una nueva modalidad de Lotería y canal de venta, con una retribución que pretende compensar la reconocida minoración de la comisión, pero distorsionando o dañando la posición de las empresas “débiles” en el mercado, que son las de su propia Red de Integrales.

No se conocen cifras de cuál es el total de ventas directas de este producto a través de la Web de SELAE, ni cual es el importe global que deja de percibirse por la Red de Integrales por este concepto, y mucho menos individualizarse, si es que se quisieran luego compensar los perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Para concretar todos estos parámetros será necesario esperar a que la sentencia, en hipótesis, se confirme definitivamente.

LA OFERTA DE LA RED DE VENTAS A TRAVÉS DE INTERNET, RECONOCIDA INDIRECTAMENTE A TRAVÉS DE ESTE SENTENCIA

Además, es llamativo que la sentencia reconozca indirectamente, pero de forma clara, la facultad contractual de cualquier titular de la Red de Ventas para ampliar la oferta a través de su propia página Web, Este es precisamente uno de los contrapesos decisivos en el que la sentencia sustenta la tesis del desequilibrio originado por la venta directa por SELAE en su Web.

La afirmación es importante y reseñable, pues también está en constante discusión si los Gestores de Puntos de Venta pueden comercializar o no los productos a través de sus propias Páginas Web, a la vista de la escasa tipología prevista en la cláusula 4.1.3 del “contrato tipo “(común a Integrales y Mixtos). No hay que olvidar que esta “insuficiente clausula” fue enmendada por el Acuerdo del Consejo de Administración de SELAE de 14 de junio de 2012, dando lugar a una interpretación casuística mucho más amplia, y que por tanto viene a formar parte ya del citado contrato.

LA SOLUCIÓN DEFINITIVA VUELVE A ESTAR EN LAS COMISIONES

Sea una u otra la solución definitiva del litigio, a favor o en contra se SELAE (y llegamos ya a 3 años para la primera instancia) la definitiva solución del problema pasa porque SELAE y las demás partes implicadas resuelvan, por activa o por pasiva, la larga y constante reivindicación de la “actualización” o “reestructuración” de las comisiones de ventas establecidas en el citado contrato.

Este es un asunto propiamente comercial y de oportunidad, y solo cabe recordar aquí la gran ayuda que supondría el reconocimiento de la exención del IVA que los Gestores de la Red repercuten ahora a SELAE en sus facturas por la prestación de servicios, ya esbozada en anteriores artículos.

El reconocimiento de esta exención permitiría a SELAE contar con una “bolsa adicional” de reparto equivalente al 21% del total de las comisiones (una bolsa anual de más 100 millones de euros), que se ahorraría de las facturas y que podría ser “redistribuida” incrementando la comisión.

Claro que esto depende de que la propia SELAE se decida a reclamarlo al órgano tributario que dirime estas cuestiones, y que la propia Hacienda (su mismísimo dueño accionarial) lo reconozca.

A estas alturas, cosas más difíciles y carambolescas se han visto.

Madrid, 18 de abril de 2019.

Carlos Lalanda Fernández

Loyra Abogados