Es obligada una rápida pincelada al contenido del reciente Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla La Mancha de 20 de Diciembre, publicado en el DOCM del pasado viernes 23. Y que viene a condicionar en parte la iniciativa empresarial durante el próximo ejercicio 2017, al establecer un número máximo de autorizaciones de máquinas a instalar, y de establecimientos de juego abiertos al público.

Contexto normativo previo. Plan de un año.

Estando reconocido el principio constitucional de libertad de empresa a las iniciativas y actividades empresariales en materia de juego, también es lugar común que la intervención administrativa se ha ejercido, y a veces de forma intensa en esta época cuyo comienzo coincide aproximadamente con la aprobación de la Constitución. Es admitido y pacífico que el Estado primero, y después las Comunidades Autónomas han aplicado restricciones a esta libertad, mediante su sometimiento a distintas clases de autorizaciones previas, o a la limitación del número de máquinas de juegos, de la apertura de nuevos establecimientos. etc. También en este contexto parece ser pacífico que cualquier restricción debe estar sustentada en una norma de rango legal, que luego encuentra despliegue normativo a nivel reglamentario. Esto es lo que se desprende del Art. 38.1 de la CE, y también de los principios de libertad de prestación de servicios y de libertad de establecimiento que gobiernan la Unión Europea.

Este es el caso de Castilla La Mancha, que primero con el Estatuto de Autonomía, y luego con la Ley del Juego de 2013, establece estas bases de intervención, la autorización administrativa previa, o como en el caso a estudiar, la limitación o restricción del otorgamiento de estas autorizaciones, o más concretamente, la “planificación” de autorizaciones, entendida como el sometimiento a un “plan” que por su propia definición alude a unos objetivos de carácter temporal.

En este caso, el Acuerdo se refiere a un período de un año, 2017. Y a las autorizaciones para explotación de máquinas de juego por un lado, y a los establecimientos de juego por otro.

Analicemos las medidas adoptadas, algunas de sus consecuencias y algunas dudas legales que se plantean.

El supuesto de las máquinas de juego

Para estas autorizaciones de máquinas de tipo “B” en Castilla La Mancha, la planificación establece “un cupo fijo” de 150 nuevas adicionales a las existentes. Si el número conocido para el final del año 2015 ascendía a 8.574, estamos con que la posibilidad de obtener nuevas autorizaciones ronda el 1,7% del parque total de Castilla La Mancha. Las solicitudes deberán presentarse desde el 1 de Enero al 15 de Febrero de 2017; aunque si llegare a quedar una parte del cupo desierto, se establecería un plazo ulterior desde el 1 de Julio hasta el 15 de Agosto.

Los requisitos para formular la solicitud son esencialmente cuatro para las empresas: Estar inscritas en el Registro General de Juegos. Tener constituidas las fianzas aplicables. Estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias en materia de juego. Y no tener máquinas de juego del tipo B en situación de baja temporal.

Ahora bien, cualquier empresa no podrá solicitar más del 10% del total del cupo, esto es, podría solicitar hasta 15 nuevas autorizaciones.

El supuesto de los establecimientos de juego

En este caso el denominado “cupo fijo” alcanza a un número máximo equivalente al 10% de los establecimientos que estén autorizados y activos a 1 de Enero de 2017, número total que se estima que sea ahora aproximadamente unos 140, ya que en los últimos años se han incrementado sustancialmente:  44 en 2013, 84 en 2014, y 105 en 2015. Esta inercia se había desencadenado desde la nueva Ley del Juego de 2013, que contemplaba un régimen unificado de establecimientos de juego que ahora incluye tanto los denominados salones de máquinas de juego y los que antes ofertaban solo el juego del bingo, pero que también ampliaba las posibilidades de oferta de juego en estos establecimientos incluso a juegos que antes solo se practicaban en casinos.

El número definitivo de autorizaciones que constituirá la planificación dependerá de los decimales que restan hasta el número entero más cercano. P. ejemplo, partiendo de 143 autorizaciones previas, serán 14; de 146, 15; de 139, 14.

Además, en este caso se prevee que, para un mayor reparto territorial, las poblaciones de 15.000 habitantes o menos solo podrá haber un establecimiento de juego; o lo que es lo mismo, que no podrá solicitarse ninguna más en estas poblaciones cuando ya exista uno autorizado.

En cuanto a los requisitos esenciales de los solicitantes, el de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias en materia de juego en Castilla la Mancha.

Además, y para evitar el acaparamiento de solicitudes, se prevé que cada empresa pueda solicitar un máximo de 3 autorizaciones, limitación que se extiende a las entidades vinculadas, así entendidas de acuerdo a las normas del Impuesto sobre Sociedades. Por último, y como condiciones adicionales se establece la prohibición de transmisión de las que se otorguen durante este año, así como la posibilidad de transformación de otros locales de juego (casinos, locales de apuestas) en esta clase de establecimientos.

Las consecuencias de peticiones superiores o inferiores en número a los cupos establecidos. Adjudicación directa o concurso.

 Como principio común a las dos materias afectadas, parece claro que las solicitudes se tramitarán por riguroso orden de entrada en el Registro Único. Y que si se solicitan menos autorizaciones que las ofertadas, se adjudicarán todas ellas. Por cierto, hay una evidente errata el texto del Acuerdo publicado en el DOCM, que debe referirse a que “……el número de solicitudes no excediera del número máximo…”. Sin embargo, las consecuencias de esta “infrapetición” serían distintas en los dos casos señalados. En el caso de las máquinas estamos ante plazos de solicitud cerrados o “ventanas”, en Enero y Febrero la primera y Julio y Agosto la segunda; pero en el supuesto de los establecimientos, el plazo final es inexistente, de manera que en realidad se adjudicarán todos los que se soliciten en  cualquier momento siempre que no superen el número ofertado, mientras que se denegarán los que se soliciten, en cualquier momento, cuando ya se hayan adjudicado todos.

Por otro lado, si hay “sobrepetición” existe la posibilidad discrecional de que se decida por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas adjudicar nuevos cupos, que respectivamente, podrían ser de un 3% del número de máquinas existentes a 1 de Enero de 2017, y del 5% del número de locales autorizados y en situación activa a 1 de Enero de 2017.

Como hemos visto, estos nuevos cupos se referirían como máximo a 250 máquinas más en números redondos; y a 7 u 8 establecimientos de juego.

En el supuesto de adjudicación de estos nuevos cupos, el Acuerdo establece que se abriría uno o varios concursos públicos, estableciéndose en el Acuerdo anticipadamente las normas de la convocatoria y de los requisitos de capacidad, los criterios de valoración, así como los criterios de adjudicación tanto en el caso del concurso relativo a las máquinas de juego como a los establecimientos ofertados en dicho concurso.

Eficacia y/o entrada en vigor.

 Una primera duda parece darse con la fecha de eficacia de este Acuerdo, pues ello depende de que estemos ante una “disposición reglamentaria” o ante un “acto administrativo plural”, lo que luego analizaremos más a fondo.

Si estamos ante una Disposición General en nada se salva el principio general del Derecho y del Derecho Administrativo con respecto a la vigencia de las normas jurídicas: la entrada en vigor se produce a los 20 días de su publicación, es decir, el jueves 12 de enero. En tal caso sería muy difícil conciliar esta fecha con las fechas de solicitud que el mismo Acuerdo establece. Si a ello añadimos la necesidad de rectificar la errata antes aludida, su vigencia se puede extender aún más.

Sin embargo, quizás podría argumentarse que no es tal norma, sino un “Acto” del Consejo de Gobierno y que por tanto está sometido a las reglas  de los actos administrativos. Esto es lo que parece apuntarse al estar publicado en la Sección de “Otras Disposiciones y actos” del DOCM, con pie de recurso como si de un acto administrativo se tratare.  En tal caso, su eficacia sería inmediata, a partir de la publicación en el DOCM.

Intentaremos luego despejar esta duda.

Previsiones, alternativas y encaje normativo.

 En el caso de los establecimientos de juego, será imprescindible que se publique, y se publicará seguramente mediante un simple Anuncio en el DOCM, el número de establecimientos de juego autorizados y activos a 1 de Enero; pero también el de máquinas de juego a esa fecha, por si se decidiera abrir el concurso subsidiario.

La decisión o de convocar uno o varios concursos en uno u otro caso se configura como una facultad discrecional a disposición del Consejero, aunque necesariamente deberá ser motivada. Esta facultad aparece configurada de forma amplia, aunque limitada a los criterios de su desarrollo que se anticipan en el mismo Acuerdo.

Hasta aquí, todo parece entrar dentro de una lógica inherente al fundamento de la limitación, y a una solución que se adopta dentro de un elenco de alternativas que resultarían posibles; sin embargo, existen ciertas dificultades para afirmar una completa legalidad de esta decisión que por su naturaleza y causa se presenta compleja. Me refiero a los requisitos que debiera reunir esta facultad planificadora.

Como primera cuestión, cabe decir que el concurso como forma de otorgamiento de autorizaciones no está prevista en la Ley del Juego de Castilla; y en el Decreto 85/2013, que regula el régimen general de los títulos habilitantes, solo lo contempla en algunos supuestos subsidiarios de casinos de juego. Pero hay más.

Los requisitos de planificación del juego en Castilla La Mancha.

Ya hemos visto y el Acuerdo nos recuerda expresamente, que es factible la adopción de medidas limitadoras o planificadoras de la oferta en materia de juegos de azar, y en este caso que el Artículo 7 a) de la Ley 2/2013 del Juego y las Apuestas de Castilla La Mancha otorga al Consejo de Gobierno la facultad para planificar las actividades de juego, esto es la facultad de limitarlas.

“a) Planificar los juegos y las apuestas fijando criterios objetivos respecto del número, duración e incidencia social por cada modalidad de juego.”

Sin embargo, siempre se ha dudado si esta “limitación” ha de insertarse en el Ordenamiento mediante una norma reglamentaria o no. Esto es, si debe tramitarse como Disposición General o no es necesario que lo sea, lo que en Castilla La Mancha se traduce en que se adopte mediante “Decreto” o mediante “Acuerdo” del Consejo de Gobierno, que es lo que atribuye su Ley de Gobierno en uno u otro caso. La diferencia es importante, porque en el primer caso las garantías procedimentales son mucho más amplias, y requieren de una sucesión de trámites y requerimientos formales, que son innecesarias en los actos de carácter particular, aunque tengan destinatario plural.

La Disposición Adicional Segunda de la Ley del Juego establece que las competencias reseñadas en los Artículo 7 y 8 (Consejo de Gobierno o Consejeros), deben ser desarrollada “reglamentariamente”. Esta es una cuestión que hasta ahora no ha sido objeto de interpretación judicial, ya que en todos los casos en los que se ha producido esta limitación planificadora en materia de juegos ha obrado mediante normas reglamentarias (excepto, casualmente, en Castilla la Mancha, y en la Comunidad de Madrid en materia de casinos). Está claro también que si esta facultad se confiere en las distintas Leyes de Juego autonómicas en favor del Consejo de Gobierno o similar, es indelegable a los órganos inferiores.

Por último, la norma o el acuerdo planificador debe estar debidamente motivado, sea acto o Disposición; y el Acuerdo aquí comentado omite toda referencia a este sustancial requisito.

Todas las prevenciones anteriores carecerán de trascendencia si las iniciativas empresariales no superasen las previsiones numéricas acordadas, y esperamos que la medida sirva a los fines y objetivos que parece que pretende respecto a la “oferta”.

Sin embargo, podría convertirse en fuente de conflictos si la “demanda” las superase.

Carlos Lalanda Fernández.

Madrid, 27 de Diciembre de 2016