El pasado 20 de Junio a las 24:00 terminaba la vigencia del oficial estado de alarma después de 98 días, y mucho se ha hablado acerca de las pérdidas humanas, y de la dificultad de su cuantificación, territorial y total. También de las graves consecuencias económicas de todo orden cuyas controversias se están trasladando a la saturada vía judicial española, siempre lenta e imprecisa.

Esta litigiosidad engloba diversos perfiles y jurisdicciones. Así se han iniciado ya un número importante de reclamaciones de naturaleza penal en relación con responsabilidades derivadas de negligencia sanitaria, contra los gestores de la Administración Sanitaria, (públicos o privados), o contra los empresarios de ciertas residencias de ancianos, e incluso contra un Delegado del Gobierno o el Presidente del Gobierno. Hay otro ámbito de potencial enfrentamiento y litigiosidad como consecuencia de haberse propuesto más de un millón de sanciones administrativas a los particulares o empresas por incumplimiento de los deberes de restricción de la movilidad o de las innumerables obligaciones que cada día se imponían en el BOE.

Las controversias generadas en derivación de las crisis empresariales ocasionadas pueden desembocar y están desembocando en litigios de naturaleza mercantil o laboral, incluso concursal, que los jueces y tribunales de estas respectivas jurisdicciones tendrán que resolver. También las reclamaciones que presenten los consumidores perjudicados por el cese o prestación defectuosa de numerosos servicios que ya habían pagado. Y así, suma y sigue.

En el ADN mismo de la Constitución Española, en el frontispicio de nuestro Ordenamiento, hay un principio supremo grabado a fuego que es el de la seguridad jurídica (Art. 9.3 CE), que acoge otros que se han ido forjando a lo largo de la construcción de los Estados Modernos. Y al que ahora quiero referirme es el de la Responsabilidad patrimonial, del Estado o de su Administración.

La responsabilidad patrimonial del Estado en el estado de alarma.

 Sin entrar a consideraciones doctrinales, está abierta la discusión de hasta donde tiene que indemnizar el Estado por los daños y perjuicios patrimoniales ocasionados a los particulares y derivados de la decisión gubernativa, refrendada en sede parlamentaria, de imponer el estado de alarma, y de las innumerables medidas restrictivas adoptadas en su seno.

No es ciencia ficción, sino BOE, que la Ley Orgánica 4/1981, que regula los estados de alarma , excepción y sitio, establece literalmente:

Artículo tercero.

“Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.”

Hay innumerables casos en los que las medidas adoptadas tienen evidente trascendencia económica, p. ejemplo:

-En un negocio que se cerró porque la declaración del estado de alarma lo ordenaba así ¿hay obligación de pagar el alquiler al propietario? ¿quién tiene que quedar perjudicado, el arrendatario o el arrendador.

-Un empresario de un negocio que está cerrado por el estado de alarma ¿tiene que pagar a un empleado que ya no trabaja por ello? ¿quién tiene que quedar perjudicado, el empleado o el empresario?

Y así podríamos seguir describiendo una larga cadena de modificaciones obligacionales suscitadas en esta especial situación marcada por el BOE. Y materializadas en perjuicios patrimoniales e incluso daños. ¿tiene el Estado obligación de resarcirlos?

No hay antecedentes en este sentido. Ni hay más antecedentes de aplicación de esta Ley y del estado de alarma que el RD 1673/2010 adoptado con ocasión de la crisis de los controladores aéreos. Pero aquello fue algo distinto.

Si tratamos de buscar la solución en la Jurisprudencia, encontramos un primer y general obstáculo: los Tribunales suelen acoger que, cuando se imponen “cargas generales” mediante Ley o Reglamento, no hay obligación de indemnizar nada, que cada uno corra con su lesión, y que lo solucione como pueda.

Otro obstáculo está en la Ley 40/2015, que es la que actualmente incluye las bases de la responsabilidad patrimonial del Legislador, dejando muy claro cuándo y cómo puede invocarse de forma directa el pago de una indemnización  (Art. 32. 3) : solo cuando la propia Ley lo indica, o cuando los daños se derivan de la aplicación de una norma legal declarada inconstitucional, o contraria al Derecho de la UE.

En esta carrera de obstáculos:  ¿hay alguna posibilidad de reclamar por esta vía las lesiones patrimoniales sufridas durante este período excepcional que hemos padecido? Analicemos lo sucedido y las respuestas que ha dado el mismo Estado ante el problema.

Las Medidas legales “indemnizatorias” adoptadas con causa en el estado de alarma.

Asumamos que, durante estos meses, además de la declaración de estado de alarma propiamente dicha, se han dictado numerosas medidas con rango de Real Decreto ley que han intentado paliar la catastrófica situación económica subvenida por la ordenada paralización de las actividades económicas, por ejemplo:

  • Todos los fondos extraordinarios puestos a disposición de empleadores, empleados y autónomos, y de avales a empresa, aprobados todos ellos en el Real Decreto Ley 8/2020. Hasta la fecha se calcula que, por los conceptos anteriores, el Estado ha pagado ya cerca de 50.000 millones de euros destinados a dicha “indemnización”.
  • El denominado “Fondo Covid 19”, aprobado en el RD Ley 22/2020, destinado a paliar la reducción recaudatoria de las CCAA por importe de 16.000.Mill. Euros, de los cuales el Tramo 4, de 5.000 M€, por la disminución de la recaudación procedente de tributos cedidos.

Todos estos fondos y partidas especiales podrían interpretarse como “medidas indemnizatorias”,  con cargo a los Presupuestos Estatales, y no se trata de entregar limosnas o aplicar la caridad cristiana. Puede interpretarse que estas medidas constituyen una especie de resarcimiento de la “responsabilidad patrimonial” ocasionada por la decisión estatal,  que hubo de adoptarse por el Gobierno y bendecida en la sede de la soberanía nacional.

Así pues, parece que el Estado ya ha tratado de subsanar muchas de estas calamidades, pero …… ¿y los daños o perjuicios que hasta el momento no se han resarcido a los particulares? ¿serían susceptibles de reclamación por esta vía de la responsabilidad patrimonial?

Me inclino por pensar que sí, con la Constitución y la Ley Orgánica en la mano,  pero …¿hasta dónde y hasta cuánto?

Lesiones resarcibles en el sector del juego

 Centrando la cuestión en el sector de las empresas de juego, no cabe duda de que todos los establecimientos presenciales entraban dentro de aquellos que fueron objeto de “suspensión” obligatoria de actividades en el primer Decreto 463/2020, desde el 14 de Marzo y que esta situación se ha prolongado al menos hasta la entrada de los distintos territorios en la denominada “Fase III de la desescalada” según se especifica en la Orden SND/458/2020. de 30 de Mayo (Artículos 41 y 42), con las consecuencias devastadoras que todos conocemos.

Así pues, y según el momento de aplicación de la Fase III en los distintos territorios, entre ambas fechas convendría recopilar la información precisa para calcular, individualizadamente, cuáles han sido las reales pérdidas patrimoniales sufridas por los empresarios de estas actividades (gastos, pérdidas subvenidas, etc.). Y reclamar las que todavía no han sido asumidas por el Estado.

En el capítulo de los gastos tributarios, ya hemos analizado en otros comentarios que para el Tributo especial que es la Tasa de Juego, en su modalidad de cuotas fijas aplicables a las máquinas de juego, ya muchas CCAA han reducido o bonificado total o parcialmente su importe precisamente en los periodos en que la inactividad fue obligatoria, pues de lo contrario estamos ante una evidente confiscatoriedad. En las demás, que no lo han hecho, o las que no lo han hecho suficientemente, entiendo que serían susceptibles de ser reclamados, por la vía de la rectificación tributaria (ante los órganos tributarios de las CCAA); o en su defecto, también por la vía de la responsabilidad patrimonial (del Estado).

 El RD Ley que aprueba el “Fondo Covid 19” constituye un resarcimiento (indirecto) del pago de los tributos cedidos, y entre ellos los tributos especiales aplicables a los diferentes juegos.

En el RD Ley 22/2020 que aprueba el Fondo Covid 19 con destino a las CCAA se asigna un fondo destinado precisamente a paliar la disminución de ingresos tributarios de los tributos estatales cedidos a las CCAA, entre ellos los ingresos por Tasas especiales de juego de los tributos de juego, sin distinguir los de cuotas fijas o proporcionales. La premisa es que muchos de los tributos cedidos en la previsión de las respectivas Leyes de presupuestos autonómicas habrían dejado de ingresarse, y ahora se restituirían a las CCAA por esta vía, pero ¿y en los casos en los que ya los han cobrado o están a punto de hacerlo? Lo lógico y normal es que se restituyeran a los contribuyentes que los hubieran pagado, o que dejaran de exigirse a los que no lo han hecho.

Hay que ver, no obstante, cual es el ámbito al que se refiere el propio fondo legal:

  1. Por un lado, el propio RD Ley excluye los supuestos derivados del Impuesto sobre actividades de juego (IAJ), aplicable a los juegos online, lógico cuando estas actividades han seguido funcionando en el estado de alarma, aunque lo hayan sido a un ritmo menor como consecuencia indirecta de otros factores (falta de eventos deportivos, por ejemplo). Y, además, son proporcionales a las ganancias.
  • Esta exclusión también se extiende, porque es el mismo IAJ, a los ingresos derivados de la recaudación procedente de las apuestas mutuas del Estado. Aquí los damnificados directos son los destinatarios de las “afecciones históricas” indirectas de esta partida, que dejan de recibir por ausencia de recaudación: las entidades de Futbol, las Diputaciones, etc., Esta es la desgraciada consecuencia negativa de estas afecciones: cuando la fuente deja de manar, ya no hay agua.
  • Por último, las tasas de juego por cuotas fijas, aplicadas a las máquinas de juego, son un caso claro a las que debe aplicarse esta partida del Fondo Covid 19: destinada a suplir o sustituir la justa y necesaria consecuencia de reducirlas o bonificarlas, en el caso de que no se hubiera hecho ya, o a devolverlas en caso de haberlas recaudado antes. No puede sostenerse que el Estado compense a las CCAA por la ausencia de recaudación y que, por su parte, la Comunidad Autónoma las siga recaudando. Un argumento este aún más contundente para reclamar la rectificación de la Tasa si no se hay producido todavía la reducción legal . ¿en qué cuantía? Al menos por la que corresponde a la parte proporcional de la cuota por 98 días de Tasa.

Conclusión

 Por una vía u otra, el Estado debería indemnizar a los particulares cuando se ha producido una lesión patrimonial como consecuencia del estado de alarma impuesto ante la pandemia de Covid 19. Ya lo ha hecho de forma directa o indirecta en algunos casos.

En los demás, conviene hacer valoración de la lesión, a calcular invididualizadamente.

Y no descartar su reclamación en un Estado de Derecho como el nuestro.

Madrid, 14 de Julio de 2020.

Carlos Lalanda Fernández.

Loyra Abogados