Tras 9 años desde la entrada en vigor de la Ley 13/2011 de 27 de mayo, de regulación del juego se ha aprobado el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre de Comunicaciones Comerciales de las Actividades de Juego, publicado en el B.O.E.de hoy 4 (Véase en este enlace), cuyo objeto es desarrollar el Artículo 7º (Publicidad, patrocinio y promoción de las actividades de juego) y algunos aspectos del 8º (La protección de los consumidores y políticas de juego responsable).

Antecedentes

En numerosas ocasiones nos hemos ocupado de analizar los distintos proyectos presentados, o las clamorosas ausencias de avances o retrasos en su elaboración. (Véase abajo una referencia a varios comentarios publicados en nuestra Web).

Después de varios intentos y borradores a cargo de los distintos Gobiernos que se iban sucediendo, y de sucesivos carpetazos, ha culminado el último empuje del Gobierno actual de coalición, esperado y anunciado en cuyo programa ya se contemplaba la drástica reducción de la actividad publicitaria y promocional de los juegos online, aunque no se esperaba fuera tan radical en materia de patrocinios deportivos publicitarios, restricción introducida a última hora.

En materia publicitaria y promocional, las licencias han sido hasta ahora concedidas a los operadores en unas condiciones muy amplias y liberales, pero hay que reconocer que en los medios audiovisuales siempre han estado presentes las limitaciones básicas en relación con el mensaje; y, por otro lado, muchos de los preceptos aprobados parten de los principios generales y éticos del Código de Conducta aprobado en 2012, al cual están adheridos la práctica totalidad de los operadores.

En cuanto a la protección del jugador en particular, numerosos preceptos reglamentarios, y las condiciones impuestas en las sucesivas convocatorias de licencias ya se ocupaban de introducir restricciones y limitaciones en pro del juego seguro o responsable. Ya el Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego, establece previsiones relativas a la identificación previa de las personas participantes en los juegos y al control de las prohibiciones de acceso de, entre otros, menores de edad y otros prohibidos; el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego que incluye disposiciones relativas al acceso al juego, a la información a la persona participante sobre su actividad de juego, a los límites de los depósitos, o al Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego (RGIAJ); también las Órdenes Ministeriales que aprueban la reglamentación básica de los distintos tipos de juego contienen medidas específicas en materia de juego seguro en relación con juegos concretos, como las relativas a las máquinas de azar online, con previsiones relacionadas con la configuración previa del gasto y tiempo de la sesión, el cierre de la misma al superarse los umbrales determinados o el establecimiento de avisos periódicos al usuario sobre el tiempo transcurrido. Y así un largo etcétera.

Aunque todavía quedan algunos aspectos de la Ley por desarrollar (por ejemplo, un Reglamento sobre loterías, y otro sobre el retorno al deporte de la recaudación tributaria obtenida de las apuestas, y de las apuestas hípicas) con este cuerpo legal se cierra el círculo de la regulación básica reglamentaria de las actividades de juegos de azar de ámbito estatal.

Contenido

El objetivo, del Real Decreto, según indica la Exposición de Motivos, es el de lograr un adecuado nivel de protección de los colectivos más vulnerables como son las personas menores de edad, jóvenes y las personas que pueden estar experimentando un problema con el juego. Así, el Título I contiene el régimen jurídico de las comunicaciones comerciales y los principios generales a observar en las mismas, incluyendo distintos principios éticos de obligado cumplimiento; mientras que el Título II define las políticas activas de información y protección de las personas usuarias. El Título III describe la supervisión, inspección y control que acompaña las regulaciones anteriores, con necesaria remisión y referencia a la Ley 13/2011 de Regulación del Juego y a la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual.

El articulado, compuesto por 37 artículos, se complementa con seis disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales .

Los sujetos más afectados son principalmente los operadores, pero son numerosos los destinatarios de sus normas: televisiones, servicios de comunicación audiovisual a petición, clubes deportivos, “afiliados”(o sea, captadores de usuarios comisionistas de los operadores), servicios de la sociedad de la información, tipsters, redes publicitarias, agencias de publicidad, redes sociales etc.

Quizás los artículos más importantes sean aquellos que limitan el horario de emisión de comunicaciones comerciales, de forma genérica de 1:00 a 5:00, así como los que  incluyen disposiciones específicas que afectan a determinadas formas de comunicación comercial, como el patrocinio o los bonos y otras iniciativas promocionales o la prohibición de utilizar personas o personajes de relevancia o notoriedad pública en las comunicaciones comerciales, así como las restricciones específicas en función de los distintos canales publicitarios ofertados, cuya interpretación, adelantamos, no es en absoluto sencilla ya que se hacen remisiones a excepciones de diversos artículos (cuestiones se terminarán resolviendo muy probablemente en un pedagógico apartado de FAQ (“Preguntas frecuentes”) en la Web de la Dirección General de Ordenación del Juego).

El Real Decreto ahonda en las “Políticas activas de información y protección de las personas usuarias” en la que se impone a los operadores incorporar una serie de mecanismos y obligaciones con el fin de reforzar la previsión, detección, y, en su caso, mitigar fenómenos patológicos como el de la adicción al juego o ludopatía u otros riesgos o problemas asociados al juego introduciendo el concepto de “persona con comportamiento de riesgo”.

Numerosos preceptos y mandatos han sido ya analizados en las fases anteriores de la tramitación y pueden consultarse en la web del despacho. (Véase enlace a comentario en la última fase de la tramitación)

Entrada en vigor y aplicación diferida de algunas restricciones

El Real Decreto entra en vigor, en general, el día siguiente al de su publicación en el BOE ( o sea, mañana 5 de noviembre), pero concita diversas dificultades interpretativas que conviene apuntar por la aplicación temporal de algunas de las nuevas restricciones, por el juego cruzado de la Disposición Final (diferimiento de la entrada en vigor), y de las Disposiciones Transitorias.

Entrada en vigor de algunos preceptos el 1 de mayo de 2021: Las prohibiciones sobre bonos y actividades promocionales (Art.13), sobre ciertas comunicaciones comerciales en servicios de la sociedad de la información (Art. 23, 1 b) y c),; las prohibiciones sobre comunicaciones por correo electrónico y equivalentes (Art. 24), las reglas restrictivas de difusión a través de plataformas de intercambio de vídeo (Art. 25.3); la limitación de comunicaciones en redes sociales dedicadas solo a las actividades de juego (Art. 26.3); y las limitaciones a la actividad de los tipsters (Art. 27)

Licitud transitoria de diversas actividades y campañas publicitarias (Hasta el 30 de agosto de 2021):

– Las actividades de patrocinio publicitario en general que hayan sido contratadas antes de la fecha de entrada en vigor (DT 2ª)
– Las campañas publicitarias contratadas antes de la misma fecha, en las que intervengan personas o personajes de relevancia o notoriedad pública (DT3ª)
– Las comunicaciones comerciales en general suscritas antes de la entrada en vigor con medios de comunicación audiovisual y plataformas de intercambio de vídeos ( DT 4ª.1)
–  Las comunicaciones comerciales a través de medios presenciales, contratadas antes de la entrada en vigor ( DT 4ª. 2).
– Las comunicaciones comerciales en redes sociales mediante contratos suscritos antes de la entrada en vigor (DT 4ª.3).

Todas estas transitoriedades y diferimientos han sido introducidos muy a última hora por las observaciones señaladas en el último dictamen del Consejo de Estado.

Además, hay aspectos que suscitarán distintas reacciones. Por ejemplo:

  • La alusión a la “adaptación” en distintos plazos de los contratos de patrocinio, de las campañas publicitarias en curso, o de los actuales modelos de promoción y fidelización de los clientes no eliminará inmediatamente la actividad publicitaria en este terreno, como parecía ser la intención ministerial; y la prolongará por algún tiempo adicional generando confusión acerca de su alcance.
  • No se alude a la modificación de las licencias otorgadas a los operadores por la Dirección General de Ordenación del Juego, todas ellas concedidas en concurso público en unas condiciones mucho más liberales en los aspectos publicitarios y promocionales que las ahora aprobadas. Al no contemplarse una Disposición Transitoria dirigida a mantener la situación de las licencias ya concedidas, su aplicación a ellas podría considerarse una revisión de las resoluciones administrativas de concesión. Con todas las consecuencias jurídicas, incluso indemnizatorias, que ello conlleva.

Consecuencias directas y previsiones impugnatorias.

Estamos ante un cambio de paradigma en el ecosistema de las actividades de juego de ámbito estatal (no tanto para las loterías de SELAE y la ONCE, con un claro trato más amable que para el resto de los operadores de juego) que, como en cualquier Estado de Derecho, va a ser sometido a un control de los tribunales. Existen diversas herramientas legales que se pueden utilizar, como el recurso contencioso administrativo directo ante el Tribunal Supremo en el plazo de dos meses desde su  publicación,  un instrumento procesal cuya finalidad es eliminar del Ordenamiento jurídico las normas cuando sean contrarias a la ley o la Constitución española. Además, no se descarta que ciertas restricciones contempladas en el Real Decreto, debidamente analizadas por  el tribunal nacional sean previamente remitidas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Hay que tener en cuenta que estos trámites son sumamente complejos y pueden ser prolongados.

Además, parece probable que la modificación de las condiciones de las respectivas licencias sea causa de procesos impugnatorios masivos por parte de las entidades afectadas.

Por último, la técnica utilizada para afectar las relaciones entre operadores y los distintos difusores y medios, como clubes deportivos patrocinados, medios audiovisuales, canales de difusión en redes de Internet,  “afiiados” y tipsters va a suponer una importante fuente de conflictos relacionados con los contratos suscritos entre ambos.

En especial, en lo que respecta a los contratos de patrocinio deportivo, es evidente que existirán multitud de conflictos contractuales debido a los efectos del Real Decreto sobre los contratos vigentes que en muchos casos supondrán perjuicios para una o ambas partes contratantes a pesar del período transitorio. Sin duda la clave estará en la propia redacción de los contratos y las circunstancias específicas.

En definitiva, más que una solución,  este Reglamento barrunta elevados grados de conflictividad.

Loyra Abogados

4 de noviembre 2020

 

Nota adicional: Enlace a varios comentarios sobre este mismo tema publicados en nuestra Web.

La Publicidad de los Juegos de Azar. Nada es como parece. 11/05/2015

Publicidad del juego: cinco años sin Reglamento, y con el Gobierno en funciones. 23/05/2016

La publicidad del Juego online de madrugada: desde la 1h hasta las 5h 11/02/2020

Proyecto de Real Decreto de Comunicaciones Comerciales de las Actividades de Juego. 26/02/2020

Nueva versión del Proyecto de Reglamento de Publicidad de juegos y apuestas online y loterías estatales 12/07/2020