Permítasenos resaltar la importancia, para todo un sector, de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Secc. 1ª), de 12 de Julio de 2018.en la que se dirime en casación la validez de una cláusula penal acordada en un contrato de explotación de máquinas de juego en un establecimiento de hostelería de la provincia de Cádiz, suscrito entre su titular y la empresa operadora.

Resaltamos que el supuesto litigioso procede de Cádiz, porque es la Audiencia Civil de esta Provincia la que determinó, en el caso enjuiciado, y confirmó en apelación el criterio sentado por el Juzgado, que esta clase de cláusulas penales pueden moderarse en su cuantía cuando las circunstancias indican que su cuantía resulta ser desproporcionada o excesiva relación al daño efectivamente sufrido por la empresa operadora cuando el titular del local de hostelería incumple.

Dicho Juzgado y Audiencia de Cádiz rebajaron la petición inicial de la operadora de ser indemnizada por el titular del local desde 93.209,18 €, a 2.016,08 €, y además relevó a la demandada de pagar las costas del litigio.

Esta rebaja se hacía con fundamento en artículo 1.154 del CC, que dice lo siguiente:

 “Obligaciones con cláusula penal”.

Artículo 1154

El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La importancia de la sentencia casacional radica en que, habiéndose tratado antes este asunto en el Tribunal Supremo, en sentido favorable a las operadoras (sentencias como la de 10 de Junio de 2014 o la de 17 de Marzo de 2014) el planteamiento de la Audiencia de Cádiz podía hacer tambalear esta doctrina, y con ella todo el planteamiento del valor implícito de los acuerdos suscritos entre operadoras y titulares de estos locales a lo largo y ancho de toda la geografía española.

Las razones para el establecimiento de estas cláusulas penales en estos contratos.

Desde las primeras manifestaciones de la explotación de máquinas de juego en establecimientos de hostelería, resultó decisiva la formalización de contratos escritos entre las dos partes normalmente implicadas, la empresa operadora de las máquinas, y los titulares de los locales donde se instalan, cuyo número ha venido oscilando a grandes rasgos, entre 200.000 y 300.000 establecimientos.

Estas relaciones contractuales sin una calificación jurídica clara (contratos de prestación de servicios según algunos, contratos societarios según otros; en cualquier caso, contratos atípicos), se regulan fundamentalmente por la voluntad de las partes decantada en estos contratos; y desde el principio fue necesario incluir en ellos estas cláusulas penales que iban más allá de las indemnizatorias genéricas por daños y perjuicios. La cuantía de la “penalidad”, en el caso del incumplimiento del titular del local, consiste, en la mayoría de los casos, en una cantidad de importe fijo o determinable, con base en una cifra diaria, y que normalmente abarca un plazo fijo (por ejemplo, 6 meses, o la fecha de terminación del contrato).

Este último plazo y cláusula es la que se ha generalizado cuando, según los distintos Reglamentos de máquinas de juego, la autorización para instalar máquinas en un local tiene, a su vez, un plazo determinado (p. ej. 5 años), y, además, por diversos motivos administrativos sobre los que ahora no entramos, se suele otorgar en exclusiva a la empresa operadora concurrente, de manera que esta autorización se ha convertido en un derecho con expectativa de valor cierto o determinable.

En consecuencia, estas autorizaciones administrativas, junto con la formalización de estos contratos con estos locales son las bases que conforman un valor, patrimonializable, a estas empresas.

Los hechos admitidos en la sentencia recurrida reconocían un perjuicio diario de 41, 92 Euros diarios para una de las máquinas, y de 42, 79 Euros para la otra, pero luego de multiplicar esta cifra por el tiempo restante hasta la finalización del contrato, el Juzgado restaba los días en que dichas máquinas fueron trasladadas y explotadas en otro local de la misma empresa operadora. De 93.209, 209, 18 euros, a 2.216, 08, como decíamos.

El incumplimiento del titular del local, con la retirada de las máquinas instaladas, puede dar lugar a su instalación en otro, pero en sustitución de otras máquinas cuya rentabilidad se habría obtenido igualmente en líneas generales. No es que el daño producido a causa del incumplimiento se resarza o disminuya con esta substitución. Lo que realmente ocurre en tal caso es que la empresa operadora deja de percibir los beneficios que esperaba en relación con dicho local, por el tiempo contractual pactado, e incumplido; mientras que sigue percibiendo los que tenía también previstos en el otro, con base en otro contrato distinto.

Afortunadamente para las operadoras, esto es lo que ha captado nítidamente el Tribunal Supremo en su pronunciamiento.

Estas cláusulas penales, por tanto, no solo prevén los daños derivados de la explotación de las máquinas concretas (que, instaladas en otro local, pueden recaudar otras cantidades similares, y, en consecuencia, minimizarlos), sino el lucro cesante antes citado.

Si la indemnización por este tipo de cláusulas se moderase (“rebajase”) judicialmente, aún bajo el criterio del At. 1154 del CC (por la apreciación de que “los daños son mínimos”) en realidad se estaría atacando todo el edificio que constituye el valor patrimonial de las empresas operadores de estas máquinas.

Estaríamos ante un verdadero terremoto judicial, que el Juzgado y la Audiencia de Cádiz estaban comenzando a desencadenar.

La sentencia examina la facultad moderadora de los Tribunales, y rectifica a la Audiencia.

El T.S. enmienda la plana a la Audiencia y al Juzgado, pues en las sentencias recurridas no se declaró que la cláusula fuera abusiva, sino que los órganos judiciales aplicaban sus “facultades judiciales moderadoras”.

Sin embargo, el TS recuerda la doctrina de las facultades moderadoras, desarrollada en sentencias como la STS de 13 de Septiembre de 2016, y en las que queda claro que esta facultad solo puede operar en los casos en que la penalidad resultante pasa a ser extraordinariamente superior a la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados; pero además, solo en los casos en que se haya producido un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar que resulte incongruente desde la perspectiva de las partes en momento inicial.

La sentencia del TS entiende que lo acordado por las partes en concepto de clausula penal precisamente preveía las consecuencias del incumplimiento, y el elevado lucro cesante en la economía de la empresa operadora al dejar de obtener rendimientos en un local determinado, que es lo que ocurre en la práctica, en la configuración actual de la explotación empresarial de estas máquinas, ahora y cuando se suscribió el contrato.

La tesis de la Audiencia de Cádiz, que sigue a su vez la del Juzgado de Primera Instancia ha sido, según razonamiento expresivo del TS, “voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero no se ajusta a Derecho”.

La importancia de esta doctrina para el sector de operadores de máquinas de juego

 La doctrina del Tribunal Supremo sobre este asunto era clara y determinante antes de la sentencia comentada, admitiendo la validez de estas cláusulas penales contractuales.

Estaba en juego, pues, con la nueva sentencia, el mantenimiento de esta doctrina, o su rectificación que hubiera supuesto un verdadero terremoto patrimonial para las empresas operadoras de máquinas de juego en España.

En este caso, el terremoto no se ha llegado a producir.

Madrid, 19 de Agosto de 2018.

Carlos Lalanda Fernández