curia-documentos-4-feb-16Comentarios a la Sentencia del T.J.U.E. de 4 de Febrero de 2016 (Asunto “Sebat Ince”)

De nuevo el Tribunal Europeo resuelve un asunto sobre juegos de azar transfronterizos, esta vez en relación a máquinas situadas en Baviera donde se recogían apuestas para un operador extranjero, autorizado en Austria, no en Alemania.
Pero conviene analizar detenidamente la sentencia, y no quedarnos en el titular del Comunicado de Prensa del TJUE que al menos en español es algo ambivalente y confuso. Así dice:

“El Derecho de la Unión Europea puede oponerse a que se sancione la intermediación transfronteriza de apuestas deportivas efectuada sin autorización, en Alemania”.

Y efectivamente este el pronunciamiento final para este caso concreto, Alemania, donde el esquema normativo aplicable es rocambolesco en cuanto a la intervención sobre las apuestas deportivas y sus manifestaciones a través terminales y del canal de Internet. No es una conclusión que pueda extrapolarse a otros casos, y por ello conviene aclarar la decisión, para no incurrir en falsas conclusiones genéricas.

En Alemania, todo el régimen de intervención se asienta en una cadena de Contratos o Tratados Federales que tradicionalmente otorgan un Monopolio público estatal sobre loterías, apuestas y demás juegos de azar, y donde “cede” esta potestad monopolística a los distintos Lander territoriales alemanes. Así hasta el de 2004.

Con las dudas respecto a su aplicación a los nuevos canales de distribución de los juegos por Internet (fácilmente calificables como operaciones “supralanders”), el Tratado Federal se modificó en 2008 prohibiendo toda organización o intermediación de juegos de azar por la vía de Internet, aunque hubo algún Land reticente a suscribirlo (Schleswig-Holstein.).

Es importante recapitular en este punto sobre otra sentencia anterior del TJUE de 8 de Septiembre de 2010 (Asunto “Stoᵦ”), pues aun siendo posterior al Tratado de 2008, sustanciaba una cuestión relativa a hechos anteriores y con el Tratado de 2004, haciendo un pronunciamiento general acerca de la aplicación del principio de libre prestación de servicios de la UE, y declarando que el Tratado de la UE se oponía al Monopolio Alemán (de 2004). La razón fue que no reunía aquellos requisitos, asentados en la jurisprudencia, que han de cumplirse en estos casos. Los Estados Miembro tienen, en principio, potestad de establecer monopolios en materia de juegos de azar, incluso de trasladar esta potestad a los Entes regionales según su propia organización política (p. ej. Asunto “Digibet”, también sobre el Tratado Alemán); pero al tratarse de una inversión del principio de libre prestación de servicios, las restricciones monopolísticas se tienen que basar en diversos objetivos, pues de lo contrario no pueden admitirse tampoco. Estos objetivos deben estar justificados en razones imperiosas de interés general, como la protección de los consumidores y la prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en juego, (p. ej. sentencia del asunto Garkalns”), en definitiva, para prevenir los riesgos y peligros que, en teoría pueden darse con la explotación de juegos de azar; y no pueden justificarse en otros motivos como los meramente recaudatorios fiscales. En el Tratado Alemán esta justificación era inexistente y en consecuencia parecía declararse que el Monopolio era contrario al Derecho Europeo. Sin embargo, en dicha sentencia se decía además, y expresamente, que podía decidirse por el Estado Miembro la prohibición del canal de Internet si es que esto se aplicaba a todos los juegos, como ocurrió en el Tratado de 2008.

Sin embargo, los Tribunales alemanes seguían recibiendo impugnaciones relativas a las apuestas deportivas, que seguían monopolizadas, y llegaron a la conclusión que el Tratado de 2008 no cumplía con los requisitos jurisprudenciales comunitarios, igual que el de 2004, y provocaron la modificación legislativa que dio lugar a la suscripción de un nuevo Tratado Federal, el de 2011, aplicable a partir del 1 de Julio de 2012, que pretendía liberalizar, en general, el mercado de las apuestas deportivas, estableciendo la posibilidad de otorgarse varias licencias.

Sin embargo, ni aun así hoy se han concedido estas licencias por lo que el Tribunal Europeo analiza si este estado de cosas es factible, y en la práctica, que el operador “transfronterizo” austríaco al que se pretende sancionar en Baviera, pueda sufrir la aplicación de las restricciones del Monopolio, cuando en ningún momento ha tenido la posibilidad de solicitar la licencia, porque el sistema de licencias todavía no se ha puesto en marcha. Esto es lo que verdaderamente se debate en esta sentencia y lo que merece una contundente respuesta por parte del TJUE: no se puede sancionar la actividad de intermediación en oferta de apuestas transfronterizas, cuando el monopolio alemán en materia de oferta de apuestas deportivas sigue vigente, sin motivo adecuado.

Hay que resaltar que el TJUE anuncia la fórmula de aplicación de su criterio de manera muy ingeniosa. El hilo conductor del razonamiento podría ser resumidamente este:
1. Este es un caso de “implícita desobediencia” a las sentencias de TJUE del Estado Miembro, Alemania, pues lo que realmente se deduce del relato anterior es que, advertidas las carencias del Tratado de 2004 y 2008, la solución del Tratado de 2011 es meramente retórica.
2. El TJUE opta por aplicar al caso la técnica de la “nulidad de los Reglamentos no comunicados” para impedir que se sancione al particular. No se le puede aplicar una norma reglamentaria sancionadora que se aprobó sin la Comunicación formal a la Comisión Europea que es obligatoria para todo Reglamento Técnico, y que Baviera omitió en el caso del Reglamento sancionador desarrollo del Tratado en su territorio.
3. Interpreta que el proceso de otorgamiento de licencias de Apuestas Deportivas contenido en el Tratado de 2011 es “ficticio”, y por ello no puede tampoco impedirle al particular (intermediario de otro autorizado en otro País Miembro) que realice dicha actividad sin poseer licencia en Alemania, cuando lo que realmente ocurre es que no hay posibilidad de obtenerla.

Está por ver que reacción tendrá el Juez Nacional alemán remitente de la cuestión prejudicial, aunque es bastante probable que anule la acción sancionadora. Y en consecuencia, que Alemania comience a subsanar los defectos y carencias en materia de intervención en los juegos de azar que le recuerda, de nuevo, el TJUE.