Comentarios a la sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de marzo de 2018.

Una reciente sentencia de 8 de marzo de 2018 de la Audiencia Nacional concluye, por ahora, un litigio relativo al Decreto 55/2015, del Consell de la Generalidad Valenciana, que aprobaba el Reglamento de Salones de juego, y declara nulos los artículos 4.1, 9.2 b) y 9.3, que condicionaban la apertura de un nuevo salón de juego a estar situado a más de 800 metros de distancia respecto a otro salón ya autorizado.

El recurso estima el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de la CNMC que previamente había advertido en un Informe previo que dicha limitación podía incurrir en infracción de la Ley 20/2013 de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM). El anterior Decreto 44/2007 establecía una distancia inferior de 200 metros.

La fundamentación consiste en que tal limitación a la actividad empresarial es contraria al Art. 5 de la Ley (LGUM), precepto que desarrolla el “principio de necesidad y proporcionalidad” de las actuaciones de las Administraciones Públicas.

La citada sentencia es susceptible de ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, y es muy probable que se haya intentado ya por alguna de las partes litigantes.

Analizamos a continuación varias circunstancias procesales que se desprenden de su lectura y antecedentes, y las consecuencias previsibles de la misma. Y el resumen es que nos encontramos nuevamente ante una situación muy bien representada por el dicho popular: “tarde, mal y nunca”.

“Tarde”: Duración excesiva del proceso.

La sentencia se ha dictado 3 años después de la aprobación del Decreto, y hasta su firmeza, estado que no posee todavía si se abre la vía del recurso de casación, ninguna consecuencia inmediata es previsible. La firmeza se producirá cuando dicte la sentencia de casación, o incluso antes si se inadmite el recurso en la fase previa, lo que es muy improbable que ocurra salvo defecto formal importante al interponerse el recurso. Y una vez firme, tratándose de una disposición general, además habría que esperar a que la Generalidad Valenciana publique el resultado de la sentencia en el Diario Oficial de la Generalidad.

En definitiva, al menos 4 o 5 años después de haberse aprobado una norma nula de pleno derecho es cuando se corregiría la situación que la Audiencia anula. Plazo excesivo para un proceso especial y preferente que la misma LGUM creó al modificar específicamente la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LJCA) introduciendo un Art. 127 ter, con acortamiento de todos los plazos y preferencias en la tramitación. Esta preferencia en la tramitación de los recursos es doble, al superponerse al art. 66 de la LJCA por tratarse de la impugnación de una disposición general

Peculiaridades reseñables durante el proceso.

De la lectura de la sentencia pueden extraerse algunos elementos de interés que han condicionado la decisión y que condicionarán los efectos de la sentencia. Por acción o por omisión.

  • Omisión. No se intentó por el Abogado del Estado recurrente en representación de la CNMC la “suspensión automática de la norma”, como le permitía el nuevo Art. 127 quater de la LJCA introducido por la misma LGUM, aunque es cierto que la reciente sentencia del TC de 22 de junio de 2017 lo moderó en este punto (“automaticidad”, pero a criterio último del Juez). Esta suspensión hubiera minimizado los posibles “efectos” posteriores (y ahora actuales) de la declaración de nulidad.
  • Omisión El Abogado del Estado olvidó consignar en su escrito de demanda el “SUPLICO” o pretensión concreta, aunque la Audiencia subsana esta clamorosa omisión.
  • Acción. La Audiencia acordó la “acumulación” de otro recurso perseguido por una entidad con el mismo interés anulatorio de dichos artículos, esta vez mediante recurso ordinario ante el TSJCV. Esta acumulación, prevista en la LGUM, es probable y posible cuando se traen a debate “únicamente” cuestiones relativas a la LGUM, pues de lo contrario esta acumulación no sería posible.
  • Acción. La Audiencia abrió un debate acerca de una posible afectación al proceso de la reciente sentencia del TC de 22 de junio de 2017, que anulaba varios preceptos de la LGUM. Si el proceso ha seguido adelante y con el resultado anulatorio es porque el Artículo en el que exclusivamente descansa la sentencia (el Art. 5 de la LGUM) ha quedado incólume en la decisión constitucional.

Todo lo anterior aboca a que (1). El precepto impugnado ha estado vigente durante estos 3 años, y lo seguirá estando hasta la definitiva firmeza de la sentencia, con lo que ello supone para hipotéticos “perjudicados” con ella; y (2) en caso de ser estimado el recurso de casación, por los motivos que luego diré, se habrá impedido la impugnación de la norma por motivos distintos a la infracción de la LGUM.

A continuación, expresos mis modestas dudas y hallazgos que plantea la sentencia, al haberse dictado en el marco de un recurso especial (el que determina el Art. 127 ter de la LJCA) que exclusivamente admite procesalmente tratar motivos relativos a la infracción de la LGUM.

El establecimiento de un régimen de distancias mínimas entre establecimientos es una limitación a una libertad básica, la actividad empresarial. Y su impugnación es factible ante un “Juez y procedimiento ordinarios”

La apertura de un salón de juego constituye una actividad empresarial inicialmente libre; libertad que está recogida y garantizado en las normas básicas de la Constitución y el Ordenamiento Europeo. Y en ello coinciden todos los recurrentes y recurrido en este proceso, sean defensores o detractores de la norma.

Los matices y discrepancias están en los supuestos y graduaciones en que esta libertad, puede limitarse, por unos u otros motivos. Hay antecedentes sobre limitaciones del otorgamiento de autorizaciones en materia de juego que ha sido declaradas nulas por falta de justificación en la propia norma que las incluye en Ordenamiento jurídico (p. ejemplo, en el ámbito de Cataluña y su Reglamento de salones de juego).

Sin acudir a la LGUM, y siguiendo el orden general de los procesos, puede alegarse la infracción de los principios y libertades contenidos en la CE y del Ordenamiento Europeo, sin necesidad de acudir a la LGUM. Como la facultad de restricción normalmente se otorga a favor del órgano competente autonómico en las respectivas Leyes de juego autonómicas, la forma natural de impugnarlas es el TSJ de la Comunidad Autónoma que es el que controla esta actividad administrativa, y el canon de control está precisamente en otro principio básico de las actuaciones de las Administraciones Públicas: la necesaria y obligada motivación de las Disposiciones Reglamentarias. La ausencia de justificación o motivación del régimen limitador de distancias, de acuerdo a las “políticas de dimensionamiento” del juego es precisamente lo que ha determinado expresamente la sentencia comentada.

La conclusión a la que llega la Audiencia Nacional es materialmente la misma que podría haber adoptado, en hipótesis, el TSJ de la Comunidad Valenciana en un procedimiento ordinario, contra la Disposición impugnada, incluso “prescindiendo” de la LGUM. Y esto es lo que parece que uno de los demandantes intentaba, con o sin LGUM, ante su “Juez natural”, proceso que luego decayó por la propia iniciativa acumulatoria de los recursos.

Además….  El régimen de distancias mínimas entre salones de juego no cabe en la LGUM, ni por tanto cabe incluirlo en un proceso tramitado bajo las normas del Art. 127 ter de la LJCA.

Lo más importante es analizar, pues, si cabe incluir en la LGUM una limitación de autorizaciones con base en alguno de sus preceptos. La Audiencia Nacional, en el procedimiento especial seguido por la vía del Art. 127 ter solo puede examinar cuestiones e infracciones relacionadas con la LGUM, y la CNMC en su Informe promotor inicial y luego el Abogado del Estado intentaron, con éxito aparente justificar la acción y el proceso en uno de sus Artículos, el Artículo 5.

Y tan necesario era este presupuesto procesal que la Audiencia sometió a las partes la existencia de la sentencia del TC de 2017 que anulaba varios artículos de la LGUM, aunque no precisamente el precitado, de manera que sustenta su decisión en la aplicación de este y “solo” este precepto.

Ya he defendido en otros comentarios anteriores que, a mi juicio, la “LGUM no sirve para todo”, y que en la materia de los juegos de azar tiene muy limitada aplicación, porque desde el propio ámbito jurídico europeo del que en parte se nutre (Directiva Bolkenstein, Leyes de trasposición de Directivas a España, etc.), los juegos de azar están expresamente excluidos de este sector jurídico liberalizador (Art. 2.2 h). de la Directiva 2006/123/CE, Art. 2.2.h) de la Ley 17/2009).

Ya se ha comentado y defendido también que, aun así, el sector del juego no está totalmente excluido de la aplicación de la LGUM, pero en otra forma distinta, muy relacionada con la eliminación de cargas y duplicidades administrativas reiteradas y soportadas por los empresarios en las 17 Comunidades y Ordenamientos Autonómicos.

Pero no entra dentro de esta LGUM entrometerse ni influir en las facultades planificadoras (limitadoras de la libertad de empresa), que normalmente quedan acogidas en las respectivas Leyes de Juego Autonómicas de acuerdo también con la CE. Cuando surja una infracción a estas libertades por exceso de aplicación de las facultades especiales en esta materia no es porque se infrinja la LGUM, es porque se infringen las propias normas de cobertura de la planificación, o del procedimiento planificador, y el Tribunal Ordinario es el competente para fiscalizar esta clase de infracciones.

El Art. 5 de la LGUM no puede ser aplicado aisladamente

La sentencia trae como fundamento que se aplica el Art. 5 de la LGUM y su remisión al concepto de “interés general” contenido en la Ley 17/2009, de trasposición de la Directiva Bolkenstein a España.

El meollo de la cuestión es que no vale aplicar aisladamente una norma definitoria de un “principio general” sin concreción material, porque aun siendo los principios generales una fuente del Derecho, tienen que estar sustentados por normas materiales de concreción. El principio de “necesidad y proporcionalidad es un “concepto jurídico indeterminado” que necesita apoyos complementarios.

Si la única norma aludida es, por remisión, el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre que determina cuales son las “razones imperiosas de interés general”, el Tribunal olvida (y probablemente las partes olvidaron) que esta Ley de 2009 sí excluye expresamente la materia de los juegos de azar, ya he dicho.

No veo las razones por las que esta exclusión inicial, basada precisamente en la exclusión previa de estas actividades en la Directiva Bolkenstein, pueda ser solventada con la aplicación expansiva de un principio general acuñado en la LGUM, sin otro sustento en el resto del articulado que alude a la “necesidad” y la “proporcionalidad” de las medidas restrictivas de la libertad empresarial.

Lo mismo que tampoco existen razones para aplicar otros muchos artículos de la LGUM en materia de libertad de establecimiento (p. ej. Arts. 17.2 o 17.3: declaraciones responsables, comunicaciones), a los establecimientos de juego.

Y así, desnudo, el Art. 5 de la LGUM de otros artículos, no puede aplicarse a este caso. Y a mi juicio, la sentencia se ha extralimitado, y podría ser casada por el Tribunal Supremo en este punto, aunque en tal caso con la paradoja de no poder reanudarse la “impugnación ordinaria”, que probablemente hubiera llevado al TSJCV a la misma decisión (la nulidad del precepto impugnado)

“Nunca”

Para terminar de cerrar la llamada al dicho popular, analizamos los efectos y las consecuencias que pueden acarrearse a corto, medio y largo plazo:  probablemente ninguno:

Efectos de la sentencia, si llega a ser firme. Corregir el Ordenamiento en este caso supondrá … volver automáticamente a la aplicación de la norma según el Reglamento anterior, derogado por el nuevo: el Art. 4.1 del Decreto 44/2007, la distancia mínima de 200 metros para nuevas autorizaciones (puede haber opiniones divergentes en este punto: un vacío total de limitación).

Además, el Art. 73 de la LFCA declara que la nulidad de la disposición general no afectará a los actos firmes dictados a su amparo, que no podrán revisarse. Así que, si algún empresario particular ha instado la autorización y le ha sido denegada por la aplicación del artículo citado, solo puede prosperar su tesis si lo recurrió y está todavía en discusión procesal; por último, las consecuencias son imprevisibles en cuanto al reconocimiento de una posible indemnización, ya que no es automática en estos casos. Ni siquiera está claro que pudiera acogerse al denominado instituto de la “extensión de los efectos de la sentencia”, que la propia LGUM también amplió a los supuestos de esta materia, por lo que tendría que emprender un largo e incierto proceso de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Reacciones previsibles por parte de la Administración Valenciana

Pero también ocurre que en la propia sentencia se reconoce de forma expresa la competencia de la Comunidad Valenciana para regular e imponer ciertas restricciones (con la base del Art. 11.7 de la Ley de Juego Valenciana) e incluso imponer distancias mínimas entre salones “de acuerdo a las políticas de dimensionamiento de juego”; por lo que es también es muy probable que se produzca un nuevo intento limitador sustitutivo del que se anula, a través de nuevas disposiciones incluso antes de llegarse a la firmeza definitiva de la sentencia (maniobra que no es infrecuente en el sector del juego)

Conclusión.

La Audiencia Nacional probablemente acierta en el diagnóstico, estamos ante una escasa e insuficiente justificación de la restricción reglamentaria para aplicar un régimen de distancias de 800 metros entre salones de juego en la Comunidad Valenciana.

Pero me parece insuficiente la aplicación del Art. 5 de la LGUM para fundamentar la nulidad del precepto; y como la Audiencia Nacional debió abstenerse en este proceso especial de tratar otras cuestiones distintas a la LGUM, el resultado anulatorio en dichos términos no lo comparto.

En Madrid, 6 de abril de 2018

Carlos Lalanda Fernandez

Loyra Abogados